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权利宪法化的隐忧

  
  社会权入宪诉求也会导致社会组织相应功能的弱化。社会权所代表的那些利益诉求,本来可以通过非政府组织部分地予以满足。正如有学者指出的:“公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量”。〔10〕在许多国家,社会救济和社会保险在一定程度上是由非政府组织提供的,法律通过税收优惠鼓励捐款流向慈善团体。这一途径不但提高了社会的自我组织能力和财富使用效率,而且减少了政府承受的政治压力。但是在我国,有目共睹的困境是,一方面来自政府的民生保障严重不足,另一方面对非政府组织提供的法律支持又十分有限,由于不能得到足够的社会捐款,它们的救济功能难以发挥。〔11〕于是,球踢给了政府。政府的权威增强了,责任也在不断增加,承受的政治风险亦悄然累积。

  
  对环境权的理解,既可遵循上述道理,又引领我们把视角转向由于宪法权利种类太多引发的技术性难题。宪法权利的事项并非越多越好。当生存权、发展权、社会保障权、环境权等一股脑地涌入成文宪法时,权利体系内部的冲突也越来越大。正如有学者正确指出的,“若在宪法中明确规定了环境权的至上的优势地位,并且假设在现实中得到充分贯彻,那么是否意味着发展权必须止步于环境权?”〔12〕困境源于对环境权属性的误解。台湾学者叶俊荣指出,环境利益固然是政府应予妥善考虑的要素,但从资源的有效利用着眼,该利益只是国家所应追求利益中的一环(虽然是很重要的一环)。环境对其他同等重要的利益(例如经济的持续发展、社会安全、消费者保护或劳工安全卫生)均会产生深远影响。而其中环境保护与经济发展之间的关系是时常处于紧张状态的。由于环境资源注定是稀缺的,政府在做资源分配时经常面临“要环境”还是“要发展”的现实选择。〔13〕这就意味着,宪法上的环境权可能引发理论混乱和权利概念冲突,并进一步带来严重的执法和司法难题。

  
  三、把宪法权利“具体化”?

  
  社会权入宪后再由普通立法“具体化”,是与权利宪法化诉求伴而行的主张。例如有学者主张:“宪法作为国家的根本大法,一般只规定国家和社会生活最根本的原则,这种原则性的规定,往往由普通法律加以具体化;而普通法律的规定有时还需要次级的法规、规章再进一步具体化;只有在具有可操作性的规范产生后,宪法的规范才可能变成现实的力量。”〔14〕还有的学者说:“有些宪法条款虽对一些权利有所规定,但这些条款却无法得到间接实施,更不可能直接实施。如在宪法中明确规定公民言论自由和出版自由,然而,对公民的这一权利具体应该如何实现以及怎样对其保护,却没有法律进行进一步规定,造成了事实上公民的这些权利在很多情况下是形同虚设的,须进一步制定《新闻法》、《出版法》等下位法使之具有可操作性,成为公民真正能够切实享有的权利” 〔15〕。

  
  对此,已有学者做过有价值的反思:“在某些方面,尤其是在人权方面是不能由下位法来具体化的。那种呼吁我国抓紧制定结社法、新闻法、宗教自由法的人都是建立在这样的错误观念基础之上的。其实,要是真的有了这些法律,人权的保障也就到了危险的境地。也就是因为这个缘故,所以世界各国基本上都没有这些人权方面的国会立法。”〔16〕根本的症结在于,“具体化”主张误解了现代立宪主义和宪法权利的本质。如前所述,之所以把某些权利写入宪法,恰恰是为了防止普通法律通过具体化方式加以限缩、侵害。作为民主制之核心的“多数决”原则,产生了托克维尔所描述的那种“多数派专制”风险,立宪主义正是通过确立成文宪法的至上性,对民主过程构成了建设性约束。它的一项基本诉求是:即使是多数派的意志,也不能为所欲为。作为现代成文宪法之起源的美国联邦宪法,开创的正是这样一种传统,立宪主义的那些关键性设置——司法审查、权利法案、行政否决权、议会内部的两院分权等——都是为了防范那个野心勃勃的立法机关而设立的。〔17〕

  
  詹姆斯·麦迪逊(James Madison)对成文宪法与民治政府之间的这一紧张关系做出过说明,立法机关正是由于“有人民做后盾”而成了立宪主义的防范对象。同样,由于立法机关的民主化产生的关注多数派利益的本能,决定了几乎所有“具体化”的法律都或多或少地旨在限制宪法权利。在限制表达自由和选举权利上,民主政府具有利益。我国宪法规定的表达自由经《集会游行示威法》具体化后的结果是:它的实施需要取决于县级公安机关的行政许可。〔18〕无论哪个国家的政府,都不喜欢公民用表达自由来制造麻烦,政府对“麻烦”的顾虑不一定源于对公民权利的漠视,更多的可能是由于对公共利益富有责任而容易忽视个人诉求。而立宪的本意恰恰针对这一情况。美国联邦宪法第一修正案规定:国会不得制定下列法律:建立宗教或禁止宗教自由;削减人民言论或出版自由;削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。”(着重号为引者所加)。之所以用否定性措辞,目的就是防止立法机关假借“公共利益”之名制定限制言论自由、新闻自由和宗教信仰自由的具体法律,而权利法案之所以把一些(刑事)诉讼原则——正当法律程序、公平审判、法不溯及既往、禁止强迫自证其罪等——规定下来,也同样是为了防范国会立法对其加以侵害。举其中一例,我国不少学者把“正当法律程序”原则理解为,只要是有法律规定的程序,就是“正当法律程序”,殊不知,这项宪法要求恰恰是用来衡量国会的刑事程序立法是否“正当”的一个标准。〔19〕“具体化”思维之误,由此可见一斑。


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