这样看来,对偶然防卫是否是正当防卫这个问题的态度,取决于你是行为无价值论者还是结果无价值论者。中国传统
刑法理论似采前者,持防卫意思必要说;张明楷教授是典型的客观主义者、结果无价值论者,认同了防卫意思不要说,但是就为何选择该观点以及该观点的优势在于何处,张明楷教授并没有说的很多,其主要理由似乎与前田雅英教授一样,仅仅是为了贯彻自己客观主义
刑法的立场。
现实的两种观点一直处于温和的冲突,但是,当我们反问,对偶然防卫能否进行正当防卫以及如此是否合理时,两者即发生巨大的分歧。按照理论,必要说持有者认为可以防卫,不要说持有者认为不可防卫,在这种场合,不要说理论遭受巨大冲击,为说理的简洁,以例示理,甲欲开枪杀乙,丙准备杀甲,若丙成,则构成偶然防卫,但是,在丙实行杀害行为之前,甲发觉,移枪抢一步将丙杀死。此时的问题是,甲的行为如何? 必要说理论下,甲无罪充其量是杀人未遂,不要说理论下,甲杀人既遂且至少是杀人未遂。按照理论推出的结论是有了,但是否合理呢?我们可以具体分析下,按照防卫意思不要说,甲发现了丙欲杀害自己的事实,但由于自己之前有杀乙的行为存在(没有杀成,已经移枪),甲就没有阻止丙杀自己的权利了。这无疑是让甲等死,仅仅是因为甲的前不法行为,就否认了其维护自己合法利益的权利,这是何等的霸道。必要说的解决办法则更为妥当。
以上的简例也是必要说对不要说最集中的批评。如果无论如何坚持防卫意思不要说,针对偶然防卫的防卫问题也必须得作出新的思考模式,否则得出的结论实在让人难以接受。笔者认为,对偶然防卫应作事后的判断,所谓事后的判断(又可称为结果的判断),就是说某种行为到底是正当防卫还是侵害行为应从现实结果的角度判断。类似于过失犯罪,没有损害结果难以成罪,即现实结果是判断行为性质的不可少的标准。以上面的案情为例,丙杀甲成功之后,客观上也确实救了乙的生命,由于结果并未反价值,认为其行为是正当防卫或者无罪行为未尝不可。但如果结果发生之前,甲已经发现丙的意图并抢先杀害了丙,此时我们可以做一个比较,甲与丙在这个场景的对峙,主观上,丙在于杀害甲,欲侵犯其生命,仅此而已;甲是为了保护自己的合法权益,对丙的行为进行一种制止。客观上,甲与丙都是一种侵犯他人生命的行为,均对法益造成紧迫的威胁,两者并无二异。传统的不要说观点是支持了丙,这显然不合理。我们认为,此时应该撇开偶然防卫中对法益的无侵害结果的认识,而对偶然防卫人的意图与行为进行整体的考察,上例中,丙的意图是杀害甲,并且行为也是完全针对甲,其对结果的预先判断也是甲死亡的结果,就整体来看,完全符合故意杀人的构成要件,因此对其进行防卫没有疑问。这里可能会有人指出,这种判断不是基于行为无价值的立场给出的判断吗?它不是关注了行为的反价值吗?笔者不以为然,所谓结果无价值并非对行为人的行为就置之不理,只是在两者出现矛盾时更侧重结果而已。笔者给出的偶然防卫之防卫的解决方法,首先是基于结果无价值无疑,其次只是对判断的方法做出特殊的限定,即行为与结果两分,之所以做这样的思维处理,主要是为了兼顾被偶然防卫人合法权益与客观主义立场的平衡,我们不能因为被偶然防卫人的前不法行为,而降低了其合法利益在法律面前予以平等保护的地位。