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偶然防卫之防卫新释

偶然防卫之防卫新释


江奥立


【全文】
  
  偶然防卫之防卫是一个值得深究的问题。根据正当防卫理论,适用本理论的对象必须是不法侵害,虽然关于不法侵害的范围有不同的观点,有的以为仅指犯罪行为;有的认为除犯罪行为外,还包括一般的违法行为;还有的学者甚至做出更细致的区分(比如张明楷),将第二种观点中的一般违法行为进行限定,排除了一些不具有紧急性,破坏性的违法行为,如重婚罪。尽管如此,学者们是一致认为对合法行为不能进行正当防卫。这里就涉及到对正当防卫与紧急避险能否进行正当防卫的问题。根据上述的立论以及刑法理论通说,正当防卫与紧急避险是违法性的阻却事由(大陆法的三阶层理论)或犯罪构成以外的特殊事由(传统四要件理论),从而阻却犯罪的成立,本身具有合法性。如此看来二者不是正当防卫的对象。当然,正当防卫是没有问题,但是紧急避险却仍存在一些异议,德国将紧急避险分为阻却违法性的紧急避险与阻却有责性的紧急避险(具体含义可以参考张明楷《外国刑法纲要》一书),对前者不可防卫,对后者则可以;日本刑法理论则没有这样的分类,只存在相当于德国的阻却违法性的紧急避险,中国刑法理论更多的是承袭日本,故此德国的分类倒也没实际意义。

  
  前面的论述仅是为分析偶然防卫之防卫问题的立论铺垫。如果认为偶然防卫是正当防卫,对其自然不能进行反防卫;如果否认,则有正当防卫的余地。偶然防卫是检测刑法基本立场的试金石,对偶然防卫的本质认识不同,主要体现在以下两个层次:

  
  第一层是体现在防卫意思的取舍。防卫意思必要说认为防卫意思是正当防卫的题中之义,即刑法上的行为均为主客观相统一的合体;防卫意思不要说认为防卫意思是有责性的要素,不应在违法性里认定,客观的对紧迫的侵害进行适度、必要的防卫才是真正符合犯罪构成要件逻辑的正当防卫。

  
  第二层是表现在所持无价值观点的不同。行为无价值论者注重对与结果切断的行为本身的样态的评价,基于此,行为无价值论者更多得会把正当防卫的“正当”理解为是一种行为者“行为”的合法则、合道德;结果无价值论者则把目光移到行为所可能引起的结果上,“是否侵害或威胁了法益”几乎成了他们唯一衡量的标准,相较之下,结果无价值论者不重视行为人的手段与目的,因此,不要说是结果无价值论者所持的观点。


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