（二）建构检控权的裁量正义

　　既然美国的法律制度在通常情况下都假定有必要制约人性的弱点，所以习以为常的检控裁量就必须要受到制约。因为这一领域近乎绝对的裁量权而不受司法审查使得它们更容易受到人性弱点的影响而产生巨大的非正义。首先就限定裁量而言。联邦德国可资借鉴。其刑事检控权并非官员的一种权利，可以行使或者不行使，而是一种责任。通常只有非常有限的裁量。美国的检控裁量权的大部分在德国则属于司法权的范畴。这就使得美国的选择性执法在德国几乎不存在。他们必须对案件建档登记，没有书面理由不能封存，并且受到上级与受害者的监督。此外，就建构裁量而言，反垄断局使用刑事检控或者衡平诉讼时，应当公布指导方针以表明其检控政策；而且应当通过制规程序制定这一方针。因为除了公开的法律之外还有其他东西会决定检控政策。例如，反垄断局曾表示他们将起诉那些应当赢的案件，而不是按照现有法律可以赢的案件。而且政策必须指明违法、合法与存疑情况之间的界限。通过公布认定和理由的方式能也更清楚地阐明检控政策。在制约方面，目前白宫通过任命权可以对独立管制机关的检控权进行一定的控制，但总统往往倾向于避免干预。而立法机关的监督即便存在也意义不大，司法审查则基本缺位，背后的理由可能是宪法的分权原则，避免法院代行政作出决定。但由于目前大量滥权的存在，纠正其中的非正义并不会触及分权的本质，比如对存在明显的不合理考量时就是如此。毕竟，如果一些判例已经承认了联邦贸易委员会这样的管制机构存在滥用裁量的行为时可以司法审查，那么就有理由对任何检控官员的任何滥权行为都进行司法审查。

　　三、余论：在研究方法与方向上的启示

　　传统的研究方法似乎就是通过关注法律规范与诉讼实践，通过对适用法律的行政实践与大量司法判例的综合分析、再点评批判，研究一下法院到底又发展出了什么新原则、新方法，司法政策到底有何变化，预估一下对行政实践有何积极或消极的影响，自己再为改进某种做法提出一点创建，或许一篇不错的研究就可以出来了。在司法中心主义的法治国家，尤其像英美这样的普通法国家，抛弃对法院的判例研究，就是故意视而不见行政法的现实情况。也恰好就在这里，对行政法规范的法律分析才有生存空间，使得行政法保持了自己作为法学的一种“定在”，一种确保自己不予公共行政学混淆的“身份”的边界性。然而，面对中国这样法治现代化的后发国家，司法判决没有什么地位，行政法学应当采取一种怎么样的研究进路与方法呢？虽然不是只有司法判决才涉及法律的规范分析，但是很大程度上也只有能进入司法程序时，除非行政机关能够主动纠错，对规范的分析才有实际意义。

　　或许目前行政法学的某种公共行政学化的转向，正是法治中国之法治性不足之现状的结果。“巧妇难为无米之炊”，给什么材料就做什么菜。而学者的作用，就是要不论给我什么，至少都能做出“法学式”的美味来。这个时候，如果材料不合适，烹调的方法与厨师的技术就很重要了。我觉得，戴维斯在研究方法上还是给了我们一些启示的：虽然判例依然为他所关注，但他也确实更加偏向了那种比较靠近行政而不是法律的领域。只不过他的工作是以一种法律人的心智结构来组织这一领域的经验事实与问题。它采用的具体技术也更加贴近对象自身的特征：或许研究判例，你并不需要去直接听审，但是研究裁量问题，除了二手资料的搜集，没有自己主动去参与、去实践是必然不行的。在这个意义上，行政法学家要像个社会学家，要身体力行，要去做“田野调查”。戴维斯不止一次谈到自己直接对行政官员进行的正式的面对面访谈，搜集问题与资料并整理笔记的事，并且还谈到了访谈时的技巧问题。这不是典型的法学方法，但是却能为我们提供有效充足的问题资源。他自己还和某些行政机关为追踪特定问题而长期通信的事，也说明了做研究的方法可以是很灵活的。在方法论上，行政法学的想象力的确还可以更丰富些。此外，另一值得大书特书的亮点，就是作者那种对于行政现实更加具体、更加经验层面的关注。他确立了裁量正义的一般技术，但是每一个应用领域，他又主张，对于不同行政机关的不同裁量权，一种适当的程序设置应该是个殊化的。此观点若运之于中国，举个例子，那就是虽然《行政许可法》规定了一般的程序，但是各机关的许可程序一定要有其特色，有其更加适应行政领域特征的裁量正义模式。因而，一项网站备案的许可和一项举办文化活动的许可，一项对教师的处罚与一项对金融机构的处罚，应该有不同的裁量正义模式。这也更有利于法律人的职业发展：不同的模式也就意味着程序专业化程度的提高，对外部人知识封闭性的加强，也就意味着法律人代理程序活动必要性的增加。虽然不清楚戴维斯是否有这种考虑，但我认为在符合一般行政立法的前提下，不同行政领域发展出不同的部门行政裁量模式，或许能为已经限于知识资源贫困化的部门行政法注入活力。而这，又绝不仅仅是学者为了让自己“生意兴隆”而使的小诡计，它的确是对个案正义的一种严肃的智识回应。