（4）裁量正义的一个应用——检控权领域

　　（一）裁量正义的匮乏：检控权的选择性执法问题与特惠权

　　美国的现实情况是，几乎所有有权保护公共利益的行政机关，即便在显然合适采取行动的情况下，都有避免作为的裁量权。比如，管制机关通常具有拒绝对认为不合理的税率进行处理的裁量权。反垄断局拥有检控、威胁检控、调查和警告、政策说明、劝说等积极执法的裁量权，也有按兵不动、接受承诺、保证不检控等裁量权。这就产生了选择性执法的权力：可以执行或不执行法律，执行一部而不知执行另一部，执行一部法律之整体或者只是其中之一部分。（似乎不同于现在选择性执法的论述，既是针对对象的选择性，也是针对法律的选择性。）

　　法律通常表达了一种共同体对于政策目标的完整期望，而且正因为这一表述通常是完满的，也就意味着它会是彻底的、过高的。而且由于相信执法会有折扣，法律本身就倾向于规定的过一点。结果就是，过高的期望，过分彻底的表述，使得为了实现正义，行政官员通过裁量权使法律削减到切合实际的程度成为一种社会默认的行政惯行。毕竟完全执行是不可容忍的，每个人都会违反许多技术性规定。所以，以下情况就似乎是理所当然的：对甲、乙执法的法律基础相同，如甲遭到检控而乙没有，则甲不能以对乙不检控违法为由进行辩护，除非岂能证明自己是有计划的故意差别对待的受害者。因而法律的平等保护条款在选择性执法领域基本没有适用可能，公众对此已经习以为常了。

　　但是，大量的选择性执法裁量权可能是不必要的，并且往往有严重的不公平问题。即使现实要求我们只能对少数案件执法。但是裁量权行使的方式也应该是“提出检控的案件应当比那些没有提出检控的情形更应当检控”（p189）。一个为选择性执法辩护的理由是，执法方案的适当目标甚至本来就并非是惩罚所有违法者，这不切实际；而是惩罚足够多的违法者而带来令人满意的普遍服从这一现实目标。“正义的根本目标就不是要惩罚所有的违法者而是避免惩罚无辜：只要被惩罚者罪有应得，就实现了正义。”（p191）但这忽视了执法制度不可避免的缺陷导致的不公平与官员有意识选择造成的不公之间的区别。尤其是存在执法的动机来源于正义之外的其他考量，比如个人恩怨情仇或者政治压力等等时，选择性执法的非正义问题就更加突出。另一个辩护理由是，选择性执法提供了宽大为怀的可能。但宽大的裁量权与不予宽假的裁量是相伴而生的。因为不予宽大造成的非正义很常见，所以滥用宽大造成的歧视也异常明显。

　　社会福利等政府特惠权，是未加限定、建构、制约裁量权的另一领域。因其被认为是一种特权，所以对它的保护措施不需要如法律权利那么强烈。当时已经出现了将这些特权权利化，削弱特权学说以加强保护力度的倾向。但作者认为这是一种错误的方向。《社会保险法》规定的社会保险与联邦援助本身就是权利；而像商业补贴、福利补助则应当仍处于特惠权的领域。不应不分青红皂白的谴责特权学说。只要立法并未确立，福利“权”就并不存在；而且立法必须可以调整福利的给付，否则依据基本权利的“不可克减性”，就有可能给国家财政扣上一个僵化的包袱。保护它们的方式不是把利益权利化，更多得让律师介入，而是提升相关裁量权的正义质量，更好的限定、建构、制约裁量。一种反对观点认为，政府特惠权的本质就是恩赐，没有人有权要求恩赐，故限制裁量就违反特惠权的本质了。对此，作者认为，法院确实不能制约美国对个人的恩赐，但是它可以制约“山姆大叔”代理人（行政机关）的滥用权力，这反而是帮助实现山姆大叔的意志。故就防止滥用权力而言，实施特惠权与保护财产权所需要的保障措施是同样的。不能将特惠和权利的二分法对应于规则和裁量的二分法。是权利还是特权甚至也是不重要的，主要还是在保护方式的差异上。如果保护足够严密，利益也会转化为权利。