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裁量权的正当化模式——《裁量正义》中的理念、技术与应用

  
  外部制约:立法机关的制约质量比较复杂,难以作出统一评判。各委员会由于受到不同动机、利益的驱动,有时会对制约的方向产生分歧。而且手段多样:游说关键的议员以影响官僚如何作出决策;通过颁布法律修正或者推翻行政机关的立场;启动调查以便影响尚待行政机关制规或者裁决的事项;专门委员会的主席向行政机关首长施压,其职员则可以向行政机关的职员施压。立法对行政的监督作用到底如何不能一概而论,有时增进正义,有时则显然受到了利益集团的过度压力而不利于公共职责的履行。但总体而言,立法机关对重大行政政策的监督,最终效果可能是有益的,但对具体个案正义的过分关注,其最终效果则可能是有害的。但这不排除在个案上的相反情况。比如游说者影响相关委员会的成员以反对行政机关按照自认为适当的方式保护公共利益,就未必仅仅是单纯的利益转移。谴责行政政策对强大压力的回应性,其实也就是谴责民主政府的内核本身。立法机关对个案的复审也有矫正行政机关不当行为的例子。但即便如此,议员有时候会给行政施加压力要求作出优待而不顾实际情况,这就成为弊政的制造者而不是防卫者了。所以,可行的矫正措施就是将这些反映民众诉愿的“社会工作”交给独立的监察专员。他们应当地位较高,其职责在于接受因职务行为或者不作为而遭受侵害之公民提出的公诉,进行调查、批评并公开其认定结果。但并没有主动的、直接的纠正非正义的权力。夏威夷州以及数个美国城市已经采纳了这一制度。毕竟,议员本身更感兴趣的是赢得投诉之选民的信任,而不是确保案件的实体问题得到公正的考虑。所以,长远来看,应当由与具体监察结果没有直接或者间接利害关系的独立官员对行政进行有效的批评。

  
  就司法制约而言,首先要纠正一种错误的观念:司法为矫正非正义,必须消灭绝对的裁量权,即不受制约不可审查的裁量,否则就意味着“自由末日的来临”。(p172)司法对裁量的制约非常必要,但是绝对的裁量是不可避免的。即便能够消除,我们也应当倾向于保留它,否则代价太大。显着的例子就是法院对先例的推翻以及总统和州长的赦免权。还有一些实际上处于绝对性质的裁量,比如总统根据“不宜向外界公布的情报部门的报告”而只授予两家航空公司中的一家对于某条海外航线的运营许可。但法院可以更多地去主动消除那些不必要或者无法证成自身的绝对裁量。其次,面对司法审查的昂贵成本,对于那些小额案件的当事人而言,就无法获得正义。因而需要设立一种对小额案件进行有效司法审查的特殊裁判机构。同时,由政府支持的法律援助,也可以降低成本,降低司法审查实际上的过高门槛。第三,要消除不必要的司法审查障碍。政府律师总是通过各种技术性辩护阻碍法院对诉讼的审查进入实质阶段,而且以此来提升诉讼成本迫使当事人撤诉,封锁了就实质问题进行司法审查的大门。这要求政府律师的职能必须作出调整:其角色应当包含一种准司法性的功能,当其认为当事人受到了政府不公正的对待,除非适用技术性辩护背后的政策理由让人信服,否则政府律师就不要提出技术性辩护。而且,这样做,最糟糕的结果也不过是法院对案件作出实体判决而已。而且国外甚至还有政府出钱为原告提供“技术性辩护”的情况,比如英国在原告不能确定适格被告时,可由司法部长指定适合被告承担全部责任。


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