公开认定和理由:认定和理由有助于防止草率和仓促的行为,有助于确保主要事实和观念得到考量,有助于高级官员监督并利于当事人决定是否寻求司法审查。公开的压力,使得任何决定都不得不至少要做得表面上看起来合乎理性。所以,它不应仅适用正式的听证程序,一切程序中除非特殊原因都应当公开。而这可以通过技术的创新在不需要过分增加行政开支的前提下实现。比如移民局为36种申请的每一种都准备了印刷好的卡片,罗列了相应的常见拒绝理由。官员只需要在卡片上将适用的理由勾划即可。
公开先例:追求一致性是判例法的特征,而且这通常伴随着撰写说理意见,然后进一步得出原则,最后是规则。但判例法对于行政机关而言究竟有什么意义呢?是否应该发挥与对法院一样的作用呢?通常法院会追求一致性,一致就意味着平等,就意味着减少专断。然而对行政机关,这会影响个别化正义之实现,导致不当的僵化。先例约束力的程度有以下五种:几乎总是有约束力;总会被考虑而且通常有约束力;通常会得到考虑但是很少有约束力;偶尔会得到考虑但是从来不具有约束力;几乎从不得到考虑。前两种就属纯粹的判例法,后两种就是裁量,第三种则在判例法与裁量之间。我们的目标“不是最大化法律而是最小化裁量,不是最大化一致性,而是最小化不一致性。”(p119)应当确定先例对于每一具体事项约束力的最佳程度,它的最优约束力故而通常是一个变量。所以在某些宽松的公法领域,先例就应该发挥后三者的作用。比如任何行政机关宽泛的政策立场都不应被先例过分地限制。但对那些可能反复出现的问题,通过裁量,行政官应该形成某种先例。这时重新思考是没有效率的。然后在某些事项上还会发展为原则,甚至发展为规则,来指引、建构裁量权。但这一切必须以公开为前提,否则行政官员违反或者忽略先例,进行歧视偏袒就不会被察觉。没有公开,其他所有制约措施都是不足的,正如布兰代斯法官所言“阳光是最好的防腐剂,电灯是最有效的警察。”(p125)
非正式程序的公正性:当时学界的关注过分集中在了审判型听证等正式程序的公正性上,而忽视了不举行听证时行政程序的公正性。作者对此提出了批评。因为许多非正式程序中存在着明显的非正义与不公,而且数量远超过正式程序。比如中小企业管理局运用从联邦调查局以及众议院非美事务委员会获得的信息作为拒绝提供贷款的依据,但是却不向申请人披露,也不给其反驳解释的机会。虽然正式程序对许多事务并不恰当,但是优良的程序应当至少让当事人了解不利于他的证据属性并听取其陈述。这就需要投入更多的时间精力开辟非正式程序这一荒野以求增进正义。
(3)制约裁量权
制约主要是指公职人员彼此制衡以防止专断。就行政裁量而言,这种制约既有行政系统内部的制约,也有来自其他权力机关甚至私人组织,新闻媒体的制约。但制约原则的效用有其适用范围,在矫正专断或者不法行为时它通常是有效的,但如果包括重新审查则相对无效了。因为重新作出决定本身往往就会开启专断或者不法行为而不受制约。这也是行政行为司法审查主要是有限审查而非重新审查的主要原因之一。
内部制约:“或许对裁量行为最重要的制约就是行政机关自身的监督。”(p161)首先是机构对个人的制约,通常机构作为集体作出的决定会比个人决定更多地运用到制约原则,就像数位法官组成的法庭优于一人独任的法庭一样。其次是行政机关的层级监督。其形式可以包括但不限于预先的指示,随机抽样制约,下级将疑难问题移送上级处理和利害关系人向上级申诉。足够充分的监督可以成为预防裁量权专断行使的良好措施。常见的弊端就是,在处理数量巨大、个人缺乏代理律师且金额较小的案件中,官员们会有计划、有步骤地劝阻受害人将案件诉诸上级,上级有时也为逃避工作量而对此等惯行故意视而不见。因而有必要在行政程序法中增加规定要求行政机关书面说明复议程序或者法律允许的复审。但因为上下级之间的紧密联系有可能损害上级的公正性,所以也有必要通过设立独立性的官员接管现在上级官员的复审功能以提升正义的质量。这种行政申诉在很多方面都比司法审查更为可取,尤其是对小额案件而言,成本较低,无需代理律师,通常会触及案件的实质问题而不是纠缠于让法院头疼的诉讼资格、成熟性等等技术性问题。申诉机构应当是灵活而且针对性强,有些程序正式,有些则可以类似会谈;有些有正式记录,有些则自己调查取证;有些有限审查,有些则重新决定,有些既不应有行政申诉制度,也不能司法审查。