有人质疑,行政机关是否有权制定这样的规则。作者认为制规权是与裁量权相伴的,根本无需单独赋予。如果法律允许行政机关裁量,行政机关当然有权公开说明自己准备如何行使这一裁量权。(p74)这本身是裁量权的题中之义,并没有超越法律的限度。因为它本质上属于一种解释性规则,而非立法性规则,对既有的法律没有增添新的内容,并未创设新的权力义务。且此等说明可以通过制规程序加以固定。联邦贸易委员会的“香烟规则”就是实践这一方法的一例成功个案。(p80)总之,行政官员具备固有权力宣告自己的立场与政策,并且可以运用制规程序提出这些立场和政策,即使行政程序法并未要求解释性规则适用制规程序,但也不排斥适用的可能性。
(2)建构裁量权
限定了不必要的裁量,于是下一步的问题就是如果裁量权是必要的,“如何使其有条理,如何加以组织,如何形成秩序,从而提升影响个别当事人之决定的公正程度?”(p108)这需要根据具体的事项决定,但就整体而言依然可以有一些通则性的措施构建裁量。而建构的目的则在于在界限范围内控制行驶裁量权的方式,这与力求保证裁量权不越界的“限定裁量”不同。但在措施上,其实都可以通过颁布法律、行政规则以及其他方法完成。毕竟,规则既可以规定界限,也可以规定界限范围内的所作所为。
建构裁量最有效的工具有七种:公开计划,公开政策说明,公开规则,公开裁定,公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。其中,公开是一种最为重要、最为核心的技术。“它是专断的天敌,是对抗非正义的天然盟友”(p109)这七种方法并非所有裁量权都会涉及:有些根本不涉及,有些仅涉及其中一部分。但如果多个或大部分方法都能得到适用,则会产生一种总体的效果,将一种混乱的、往往导致非正义的非正式决定制度转变为一种有序的,完全可以将非正义降到最低程度的制度。但需要提醒的是,我们的目的并非最大化的运用七种建构方法,而是要确定各裁量权各个方面的最优建构程度。这也就为将来更进一步的研究指明了努力方向。以下,仅就各方法并结合具体情况,给出一种一般性的说明。
公开计划:行政官员如果对权力行使的长期目标有所思考,就开始了对裁量权的建构工作。应当努力根据成型的目标作出选择。但是行政机关的判例往往是点状的,所以管制法在相当长的时间内是不确定的。故就整体计划而言现状存在明显不足,并且仅就已存的计划,亦没有宣告其结果。民航局曾经在这方面试图突破,但以失败而告终。管制机关不得不面对处理大量个案的日常案头工作,消耗其全部时间。探究潜在的考量之希望不得不随时间而逐渐消散。但是,单就实现某种计划的组织机制而言,已经进行了充分的思考并取得了成功。这就是证券交易委员会的专门研究机制,并且应当应用于其他领域。
公开政策与规则:行政机关如果已经了解其正在从事的事务,它就应当以某种形式把它的认识加以说明。由此,可以缩小行政机关及其职员对法律与政策的了解与局外人可了解内容之间的差异,即使并不能完全取消。公开的形式丰富多样,从最不正式的私下说明到裁决性意见中的正式说明都有。一般,政策说明要比规则宽松,运用的形式应该更自由,且不像立法性规则那样对行政机关必然具有约束力。但它非常必要,尤其当尚未适合完全发布正式规则时。这本质上是行政机关某个活动领域的计划宣告,在建构裁量方面帮助很大。当然,政策说明可以向解释性规则甚至立法性规则转化。但是多快的时间内进行这种转化本身是一个需要根据实际需要进行裁量的问题。