（3）裁量正义：从理念到技术方案

　　“规则与裁量的混合要恰到好处”，“要恰当的界定这两种因素各自在司理正义中的范围，并且在各自的范围内给予恰当的发展。” （p45）而根本的问题，也可以说是“恰当”的标准，就是要把目前裁量权运用中的非正义程度降到最低，提升正义的品质。要实现上述理念，还同时必须直面行政的现实，对于不同的裁量领域，根据现状的情况，会有不同的技术方案。这方面的讨论成为本书的一个重要组成部分，涉及到警察裁量，刑事与行政检控裁量，假释委员会的假释裁量，反垄断局与货币管理局的裁量权等等。在对以往做法的分析与评点中，作者提出了自己的改革方案。然而无论如何，这些分散的讨论还是被纳入了一套统一技术方案的框架之下。简而言之，“一半是要取消不必要的裁量权，另一半则是要找到有效的方式控制必要的裁量权”。（p55）后者表现为通过限定、建构、制约“必要的裁量权”，以实现在各种情境下每一项权力的最佳范围，而不是力求限定、建构、制约的最大程度。

　　二、裁量正义的技术路径：原理与应用

　　（1）限定裁量权

　　“裁量权既可能失之于宽泛，也可能失之于狭隘。宽泛，正义就面临专断或不平等之虞；狭隘，正义就面临具体化不足之虞”（p56）但现实中，行政官员通常都会根据需要的情境作出个别化的结果，但对过于广泛的裁量权则显然防范不足。正因为主要的问题是裁量过度而非裁量不足，所以就有必要取消和限制不必要的裁量权。此即限定裁量之本义：把裁量权控制在恰当的范围之内，“防止裁量超越界限”（p59）；范围之外则应当是规则的世界。但明确划界毕竟是一种理想的目标，通常的情形是提供某些界限但在其他部分很大程度上保持开放。在此，立法机关虽然经常会尽可能明确授权的界限，但其往往缺乏在行政经验提供了一定根据之后的后续跟进措施，无法纠正行政机关通过行政惯行取得的合法性存疑的裁量权。这里最突出的例子就是警察机关不执行或者部分执行立法的默许做法。立法机关对此应当予以削减。

　　当立法机关如果赋予不具备有意义标准之裁量权时，行政机关就应该尽早制定标准，通过原则或者规则进一步限定裁量。这可以通过各种形式的政策说明、裁判性意见或者运用规则制定权的方式实现。后者是更有价值的方法。但行政机关往往怠于行驶。这既是行政获得对具体规则的把握需要一个认识的渐进过程之必然要求，但实际上也是因为“行政官员养成了一种不必要的拖延规则制定的习惯”（p61），或者对自身能力缺乏信心、担心其职员制定的规则会导致不可预料的危害后果，并往往认为除非对相关事项的认知非常完整，否则应避免制定规则。对前者，传统的“禁止授权学说”可以通过某种“创造性的转变”发挥积极作用：法院要求明确标准的对象从立法机关转移到行政机关，并使其众所周知。对后者，应鼓励他们较早制定规则，并且调整其思路：“规则无需采取普遍化的抽象形式；可以仅限于解决一种或者多种情形的假定”（p65）行政官员一旦确信某种假定情形的回答，就应当立即发布会则。所以，在形式上可以是一种法律问答体或者对话体的规则，无须普适化。这有助于缩小行政机关与相对人理解内容之间的差距。并且应采用联邦行政程序法的公告评论程序制定这类规则。作者认为公告评论程序是“现代政府最伟大的一项发明”。（p70）这增强了行政过程对话功能，促进了交往理性。但这并不是说一切规则都应当采取这种形式，甚至应该尽早制定规则本身。很多时候避免制定规则或者制定普适化规则，而通过个案裁决制定规则是更为明智的：因为事先公告可能会引来利益集团的政治压力，反而会使促进公共利益的规则流产。裁决制规的方法是不可或缺的，尤其是当事人存在事实争议的时候。