既然裁量如此重要，甚至是行政中的主要任务，那么现实中它的运作情况怎样呢？戴维斯的提问由此开始。因为之前美国奉行过高的法治观念，竭力限制裁量，其失败的结果就是裁量权反而得到了极大的扩张。同时，许多裁量权的运用是不合法的或合法性存疑的，存在着滥用的风险。但又显然无法通过“所有官员遵守法律加以解决”（p11）。实际上，立法机关甚至默许和鼓励不合法的职务行为，成为一种“行政惯行”，因为尽责的官员超越职权有时候能保护公共利益或者得出常识所追求的结果。于是，现状就是裁量泛滥与裁量领域正义质量的降低。正是现状的糟糕使得确立裁量权的正当化模式成为必要。而造成现状的原因，不外乎以下三条：（1）许多应当受到规则指引或者支配的裁量现在没有规则（2）之所以没有规则是因为没有人知道如何制定规则（3）没有规则也是因为裁量比规则更可取；个别化的正义比规则引导的结果更优。

　　那么解决问题的思路是什么呢？传统的思路是通过法律规则取消裁量权，即一种“过高的法治理念”。但这种思路实际上是立基于对立宪政府的误解上：从来没有哪个政府是纯粹法治化的，“每一个政府都是兼有法治与人治”，“同时涉及到规则和裁量”（p17）。更重要的问题是，不论法律的地盘究竟能有多大，是否可以涵盖一切人类生活的日常秩序，必然还会存在“某些不取决于法律的正义剩余”（p18）。所以，就此而言，司理正义不能等同于执法。或者说，就实现“城邦的正义”这一目的而言（套用柏拉图的话），执法只是与裁量同等重要的手段罢了。当规则不能满足需要的时候，必然需要裁量加以补充；当裁量过于收缩的时候，就要采取积极的行动加以恢复（p20）。法院可以有衡平法，一定程度上使裁量取代规则，行政面对更多更具体的司理正义问题，同样也可以把裁量作为自己实现正义的有效工具。此外，传统思想还体现了一种过分的自信与雄心，法律实际上对于像费率确定和航线分配这样的具体问题是无能为力的。关于上述问题的合理确定只可能通过行政过程、考察具体的客观条件，通过行政经验的逐渐积累，才能获得处理上述此类问题的某些适当标准。而正是通过这种个案行政的过程，体现了裁量作为一种实践性活动的学习与创造性功能。“它是我们政府和法律中创造性的主要来源。”（p27）伟大的发明都是在处理具体问题时诞生的，明智的先例都是在一次次斟酌中确定的；而如果规则是可能且可欲的，也正是通过这一裁量与先例积累的过程逐步形成的。“过高的法治理念与任何管制方案都是无法兼容的。”（p44）这也就决定了规则化的努力即使应该，但也不能主要落在立法机关身上，而应由行政机关完成。并且因为立法机关自身的有限理性，欲解决问题的高度专业性，立法机关通常为达成妥协以及时回应社会需求而不得不牺牲法律规则的精确性，使得立法机关自身不适合或许也不愿意承担规则化的工作。

　　所以，传统观念不止是思路错误，更要害的是他的提问从一开始就错了。不是如何通过规则取消或者极力限制裁量，不是要在裁量和规则间做选择题，而是要根据事物的性质在裁量与规则的连续刻度上找到一个最佳的位置。所以，问题应该这样问：如何确定一种适度的裁量权？如何在裁量与规则之间实现平衡？在法律终止之处，个别化的正义如何开始？