没有完善的反垄断法,互联网永无宁日
——QQ与360纷争引发的法律思考
温毅斌
【全文】
谁都知道“任何一个商人,都不会拿他的客户利益去开玩笑,更不会为了所谓的竞争去牺牲公众的利益,因为他们都懂一个理,客户是他生存和发展的衣食父母!”因为市场经济也是法治经济和诚信道德经济,三位一体,不可或缺,尤其是腾讯这样的大企业,是承担社会责任和道德义务的。相信马化腾懂这个道理,相信他的商业头脑和智商应该不低,腾讯不会是为了自取灭亡而去绑架亿万网民,他也同样不会拿腾讯和自己的利益开玩笑,他这样做一定有自己的理由,这个是他的一个在现有法律背景下的一个商业决策。当然这个决策是不是正确,需要市场来检验和裁判,商业重大决策不好,是有风险的,所以这么做之前一定要进行好商业风险和诉讼风险评估,一旦失策可能会给企业利益带来损害,甚至灭顶之灾导致破产,这个是常理。当然,如果腾讯一定要自取灭亡玩自杀,那也是他的权利,因为,任何一个国家的法律规定都不能禁止自杀,只禁止他杀,自杀是人的自由。所以笔者只从法律的层面上对这场纷争做法理性分析:
首先,腾讯如果跟亿万网民有为网民提供无条件免费QQ服务的契约,就不能阻止QQ用户使用“扣扣保镖”。如果有,腾讯就不能未经网民同意单方面为此设置条件,否则就是违约,也就是说,腾讯强迫网民在使用QQ和360“扣扣保镖”之间做出排他性选择,是违约的,是绑架强迫网民的行为;如果没有,腾讯设置网民卸载“扣扣保镖”才能使用QQ的强制条件为法律所不禁止(除非我国反垄断法上有禁止性规定,据笔者孤陋寡闻,是没有的),那么法不禁止的商业行为是可以为的,也就是说合法的。进一步说明:假设有一天市场发生重大变化和情势变更,腾讯公司经营QQ工具不能赢利了,亏损了,腾讯告知网民,要取消腾讯QQ即时通讯业务,那也是腾讯的商业自由,我不干了总行吧?我们总不能要求腾讯亏本经营,直到他资不抵债了也不能申请破产死亡,马化腾举债也要持续不间断地永久性给亿万网民提供免费QQ服务。据说QQ是抄袭模仿的国外即时通讯软件ICQ,当时ICQ也是有很多用户的。现在ICQ退出了,死了,他的用户自然不能再使用ICQ了,ICQ网民总不能说你不能死,你死了给我的聊天造成了不方便,是侵害了我的用户权益。现在QQ没有死,只是因为商战,给网民设置了一个条件,不使用“扣扣保镖”,因为腾讯也有自己的防盗号木马、清理不需要冗长垃圾文件、防止QQ设置被恶意修改等的软件“QQ医生”和“QQ管家”。