实践中,对于上述金融中介机构是否履行了提示和说明义务,应尽量采用客观标准:①合同文件在外形上应该足够正式,足以让人产生“文件”之感,而非仅仅是“收据”之感。文件外形必须给人以载有足以影响当事人权益条款的印象,否则,相对人收到该文件会根本不予阅读。[7]②对于重要的风险提示说明书、免责条款、争议解决条款,必须予以说明并经相对人书面签字确认,仅仅向相对人出示相关条款或文件不能被认为已经履行了提示说明义务,该条款对相对人不能发生相应的效力。③对其他可能影响相对人缔约意图的事项用特别提请注意的方式(如加重字体、标以不同颜色字体等)一一列明,且以具有一般知识的通常人的认识标准进行书面解释。用以解释的语言必须通俗易懂,即采用一般的理性外行人可以理解的语言对合同中的专业用语进行解释。④在履行说明义务的同时,应当采用记录、录音或其他技术性的手段将谈话予以保存,并且将是否已经履行说明义务的举证责任施加于金融中介机构一方。如果金融中介机构没有保存或者不慎丢失谈话记录等,视为其未尽到说明义务。用此种举证责任倒置的方式来加强金融中介机构履行义务的自觉性。⑤金融机构还应负担“合适性或恰当性(suitability/appropriateness)”义务:即将适当的产品销售给适当的人,这里要求金融中介机构对产品的风险及投资者的风险承受能力进行匹配。[8]这里也同样可以采取举证责任倒置的方式,要求金融中介机构提供充足的理由说明风险是匹配的。
此外,为保护金融消费者的合法权益,应当组建金融消费者保护协会。[9]这一组织可以通过行为指引,帮助金融消费者了解复杂的金融产品的全面信息。金融中介机构应当增强保护消费者利益的意识,为了使投资者(消费者)知情权得以真正实现,需要在制度上明确地规定其告知和说明义务以及该义务履行的具体标准,使金融中介机构在提供金融服务的过程中能够具体参加执行。
五、强化内部治理:“练内功”是金融中介机构履行社会责任的基础
提及金融中介机构的社会责任之履行,如果不能将社会责任的履行纳入管理层的基本义务中,那么,金融中介机构的社会责任便只能是一句空话。这是因为:一方面,公司作为既无四肢又无大脑的拟制人,必须依赖于自然人去运作,而能够代表或者代理公司行为的自然人就是公司的董事、经理等管理层。当我们强调公司承担社会责任时,必然涉及公司的实际运作人——管理层。管理层是推动金融中介机构落实社会责任的关键性人物,管理层的理念改变了,管理层有意识主动推进社会责任,金融中介机构的社会责任目标就可以实现。所以,企业社会责任的责任主体是公司董事。[10]另一方面,是因为法律责任和道德准则在约束公司社会责任问题上面临着共同的困境。道德准则的内容难以成文化,使其作为约束公司社会责任的手段时具有“软约束”特性,可谓先天不足;而法律责任将公司社会责任的内容成文化并且“硬约束”,但成文化的立法所无法避免的法律漏洞、挂一漏万以及滞后性的不足,可谓后天缺陷。[11]因此,尽管程度有所不同,法律责任和道德准则在约束公司社会责任时都有一定的模糊性,这决定了金融中介机构落实社会责任时,不仅要充分利用法律手段的“硬约束”,不可以变相规避法律,鼓励自觉接受高标准的道德准则“软约束”,不可以置道德约束而不顾,还必须强调金融中介机构中管理层的主观能动性。为此,我认为,需要从以下几个方面推动并约束管理层将社会责任的履行纳入自己的执业生涯中。