但是,在谈判中,由于当事人法律知识的浅陋以及很多传统观念的束缚,当事人并不能很好的维护自身的合法权益,例如妇女往往更多的考虑子女的抚养问题,而对财产的分割缺乏敏感性。因此,笔者认为,在谈判中,寻求包括律师等法律工作者的第三人的帮助是至关重要的,律师等法律工作者具有丰富的法律知识、谈判的理论和技巧、恰当的谈判策略,并能保证当事人在谈判中获得的机会得到充分利用,对协议的达成起到关键作用。因此,当事人树立寻求律师等法律工作者的帮助谈判的观念尤为重要。
在各种谈判策略中,原则谈判法是非常适合用于离婚谈判的,它根据事实来取得协议,而不是采取各执一词的讨价还价方式,原则谈判法主张对事实强硬,对人软弱,在不失风度的情况下,达到谈判目标。[10]在离婚中应用这种谈判法可以让双方当事人尽量地平和解决问题,对维护社会的稳定也起到积极的作用
(二)调解在离婚中的应用
调解,是在第三方协助进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动,调解是现实中应用最多的一种ADR形式。下面着重讨论法院调解、诉讼前调解、民间调解、行政机关调解和律师调解。
1、法院调解
法院调解,是指在诉讼过程中,在法官的主持下对案件进行调解。从严格意义上来说,法院调解并不属于ADR的范围,但从一般性质上来讲,法院调解也应算作是ADR的一种。
在我国法律中,关于法院调解存在冲突。我国《
民事诉讼法》第
九条规定:人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。根据对本条的理解,调解必须在当事人自愿的基础之上。而《
婚姻法》第
三十条第二款“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”,显然两部法律存在立法冲突,
民事诉讼法的效力高于
婚姻法,但
婚姻法的规定更符合我国的国情,因为中国自古以来是一个重视“和为贵”的国家。因此,笔者认为,应当对
民事诉讼法第
九条进行补充,如在其后加上“离婚案件除外”。
法院调解在离婚案件中应用很多,长期以来的司法实践也证明,调解在离婚中起到了令人满意的效果,由具备法律素养的、具有司法实践经验,保持中立的法官进行调解,无疑对维护当事人的权利,保持公平公正,保护双方仅存的感情,甚至可以促使其回心转意,和好如初。