在这样的背景之下,ADR介入离婚无疑具有重要意义,从效益方面讲,ADR介入纠纷对减轻法院,特别是基层法院的压力,降低纠纷解决成本无疑具有重要作用;从自治理念来讲,ADR更显示出离婚当事人的目的性,而非被动地接受,体现了对人性的尊重,对维护当事人自身的财产利益、处理父母子女以及其他亲属间的关系具有创设性的作用;从实质正义来看,ADR的高效率远胜于繁琐的诉讼程序,对及时救济离婚当事人的权利,具有时间上的优越性。因而在离婚中推行ADR的适用,无论从传统文化的角度还是从现实背景来说,都具有深刻的可能性和合理性。
三、ADR主要形式在离婚中的应用及发展
ADR的主要形式有谈判、调解、仲裁,这三种形式各有其特点,也各有其弱点,笔者认为ADR这三种主要形式都可以而且应该在离婚中应用。离婚是配偶双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为。按照我国《
婚姻法》的规定,我国的离婚制度分为登记离婚制度和诉讼离婚制度,前者是指允许婚姻当事人通过行政程序解除婚姻关系的法律制度;后者是指夫妻一方当事人基于法定理由,向人民法院提起离婚之诉,因法院调解或判决而解除婚姻关系的法律制度。[9]
(一)谈判在离婚中的应用
谈判就是双方当事人为了达成和解(特别是诉讼外和解)的协商交易过程或活动,谈判有分为有第三人介入的谈判和无第三人介入的谈判。
婚姻法在很多情况下规定离婚当事人的协议的重要作用,达成协议的过程多数情况下是双方谈判的过程。
《
婚姻法》第
31条规定的登记离婚中,婚姻登记机关发给离婚证的条件是:双方完全自愿,并对子女和财产问题已有适当处理。而处理的过程中,双方必须对财产的分割和子女抚养问题达成一致,此时,谈判无疑具有重要作用。《
婚姻法》第
37条中的离婚后子女的生活费及抚养费数额、第
38条中的离婚后夫或妻的探望权利以及第
41条中的对共同债务的清偿,都规定先由双方协议,若想达成一致意见,充分维护当事人的合法权益,谈判在这个过程中担当了重要的角色。
如前所述,基于血缘和亲属关系,在离婚时,双方的亲属帮助他们协商谈判在现实中,特别是广大农村中发挥着不可替代的作用,基于传统观念,谈判来解决离婚问题具有得天独厚的优势,对于保护当事人双方的隐私、维持夫妻仅存的感情以及保护父母子女以及其他亲属之间的“颜面”都具有诉讼不可比拟的优势。