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论ADR在离婚中的应用

  
  当代ADR理论日趋走向成熟,也日益引起我国学者的重视,以范愉为代表的学者对ADR进行了深入的研究,实践中也逐渐应用推广,有成为诉讼外最有力的纠纷解决方式之势。然而遗憾的是,众多学者的研究,大多限于概念性、总括性的介绍,未对其中具体制度的应用进行实质性的探索,笔者不揣浅薄,仅以ADR在离婚中的应用为切入点,寻求解决离婚问题的另一条路径——ADR.

  
  研究离婚问题当然不能脱离中国的传统和现实,尤其是试图将被现代市场经济和法治理念冲击地体无完肤的“中国式纠纷解决方式”,融入到现代ADR理念之中,其困难度可想而知,但是ADR在离婚中的应用是有其深刻缘由的。

  
  二、ADR在离婚中应用的缘由

  
  自人类历史进入文明时代以来,离婚就成为一种特殊而又普遍的现象,离婚是涉及感情、道德、宗教、礼仪、伦理、法律等等诸多因素的社会现象,在具有几千年文化的中国,显然有其独特的离婚解决方式和深刻的历史文化传统。同时,随着我国现代市场经济的迅速发展,在经济全球化的今天,西方的法治、人权、以及“为权利而斗争”的理念也渐渐深入人心,因而当今的离婚问题的解决也有其特殊的现实背景。

  
  (一)传统文化的影响

  
  中国是“一个奇特的国家,在这里,死去的总要纠缠活着的,活着的从未摆脱掉死去的。”[4]传统文化在我国具有强大的生命力,因而我们在研究一些具体问题的时候,要首先关注我们的传统。从传统文化中探求问题的根源,结合现实的因素才能得出全面的结论,进而加以解决。

  
  在传统的中国乡土社会、熟人社会中,亲属关系往往高于其他关系,这不仅是基于道德上的共识,而且逐渐形成了一些重要的法律规定,显然血缘和亲情在解决纠纷、处理问题时显示出重要力量。在封建社会的法律中,也出现了离婚的法定条件——“七去”,但是在实际的操作中,多数情况下,无需经过代表国家执行法律的机关——官府的批准,只要妻子符合“七去”中一条,丈夫即可解除婚姻,而今,在某些落后地区依然可见其“遗迹”。这也充分显示了中国古代妇女在家庭中的地位是低于丈夫的,在中国广大的农村这种现实并未得到根本改观,在这些地区也形成了本地独特的离婚解决方式。

  
  中国法律的传统的一个基本特征就是“无讼无求,调处争息”。[5]民间调处是中国古代较为常见的社会生活现象,其形式多样,适应性强既没有法律的程序,又没有官府的勒索(诉讼费用),因而受民众的欢迎,在生活中大量应用。在当今中乡土社会向现代社会、熟人社会向陌生人社会转型的过程中,这种“无讼”思想虽然受到巨大冲击,但在中国老百姓的内心还留有深刻的印记,也直接影响人们的行为,在离婚时当然也不例外。

  
  中国有古语“家丑不可外扬”,试想离婚双方当事人,“在法庭上唇枪舌战,当事人之间的隐私和陈年琐事被淋漓尽致地表现出来,仅存的感情被愤怒甚至仇恨所代替”,[6]对父母子女的感情造成难以弥补的伤害,显然不是当事人所愿意看到的。中国传统的思想观念为ADR的某些早期形态的产生提供了肥沃的土壤,例如古代的“乡贤”、“族贤”专司教化,调处纠纷,而他们都不具有官方色彩,近现代的人民调解制度,显然也根植于这些传统的文化土壤之中。


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