兼得论者进而主张“劳动者可以同时向第三人主张损害赔偿责任,也可以获得工伤赔偿。如果第三人不能承担责任,则本应有第三人承担的部分可以由用人单位承担”。[10]如是,在第三人对职工侵权之场合,用人单位将遭受既向职工支付的各种费用之损失(包括工资、社会保险费等)、又遭受受害职工在提供正常劳动状态下可创造的剩余价值损失、还将遭受致害第三人不能赔偿时的代赔责任,用人单位将遭受三重损失。兼得论者要受害人的用人单位代为承担第三人侵权之赔偿责任,因笔者愚笨,不知此属于用人单位的何种责任?根据何种法理?给人的感觉是不管谁造成职工伤害,用人单位都要给职工双倍赔偿,否则兼得论者必将心有不甘。其实,在第三人侵权之场合,用人单位本是侵权行为的实际受害者,有时是更大的受害者。现行赔偿制度中,均有意无意地回避了用人单位所受损害之赔偿问题,已难谓周全,而将用人单位视为万能的风险承担者、赔偿责任总归属者,更难说是一个法制社会的应有做法。‘侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。’[11]
现行工伤保险,因种种原因,已承担了部分社会保险功能(复转伤残军人、见义勇为等),此在以国有、集体等公有经济主体为主的时代,似无不可,但在以非公企业为多数的现在,是否妥当,值得考虑。在第三人侵害职工的情况下,动用工伤保险基金予以救济,本非当为支付,仅为职工提供的一种更便捷、保险的救济渠道。目前工伤赔偿中,道路交通事故造成的工伤占有一定的比例,已瓜分、稀释了保险基金,削弱了纯正工伤赔偿的给付水平,增加了用人单位的经济负担。在工伤赔偿后,如不赋予其追偿权,以弥补因第三人侵权而导致其所受之损失,充实工伤保险基金,使本为并不充足的工伤保险基金更为不足,此既是对用人单位的损害,更是对纯正工伤职工赔偿权益的损害。兼得论者既然认为工伤赔偿不足,又何忍以部分人之兼得来瓜分、削弱工伤保险基金,使纯粹工伤保险赔偿更加不足?假如民事赔偿、或工伤赔偿确为不足,最简单、最经济、最效率、最公平、也是最有效的方法,是调整该赔偿标准本身,而不是用叠床架屋之多重赔偿方式予以解决。与其让相同损害因有、无用人单位之不同而获得绝对不同之赔偿,让无用人单位的受害人因伤穷下去(单一赔偿不足论),而让有用人单位的受害者因伤先富起来(多重赔偿论),还不如让所有受害人均得到相同之充分赔偿,以彰显法律的公平正义。
《工伤保险条例》将上下班途中视为工作时间、工作原因、工作场所之延伸,将上、下班途中受机动车事故伤害列为工伤。随之引伸的问题是:职工的在途时间是否也应算加班时间?用人单位应否支付加班工资?那路途远近之不同者,在用人单位的实际工作时间是否也允许不同?又,法律以平等保护为宗旨,根据对称性原理,既然职工上下班途中视为职务行为,职工受伤属于工伤;那职工在上下班途中机动车致第三人伤害时,是否也应当视为职务行为,由致害职工所在单位承担赔偿责任,此是否也顺理成章?!根据法理,任何责任的承担,必以法律义务的存在为前提,没有对义务的违反,则就不应当有责任的发生。对不属于用人单位管理、控制的范围或事项,发生损害后强制其承担赔偿责任,在法理上、情理上也难说具有正当性。社会交通,属于国家、政府管理之职责范围,用人单位并无管理、控制之权限与义务。法律不能、也不应仅为职工设制绝对的、厂门外全程的安全保障义务,用人单位不是、也不应当是管理权限范围外职工致害、受害行为的买单者。令人欣喜地看到,《工伤保险条例》修改草案中,删去了上下班途中受到机动车事故伤害为工伤之规定(同为交通事故,有的伤之后果较机动车严重,仅因是否机动车所至而予完全不同之救济,公平性已受责疑),但自2009年8月征求意见截止期至今,已近一年,至今尚无下文。看来,国务院在此问题上似乎为社会舆论所左右,理直气不壮。其实,我国加入的国际公约《一九六四年工伤事故津贴公约》 第7条明确,“当往返途中发生的事故已受工伤事故赔偿以外的社会保障制度的保护,而且按规定领取的津贴额至少等于本公约规定的津贴时,就不必把途中发生的事故列入“工伤事故”的定义范围之内”。 我国已经实施的交通事故强制保险,其赔偿额完全涵盖了工伤赔偿范围,根据国际公约,国务院完全可以理直气壮地、名正言顺地、公平公正地将上下班途中发生的机动车交通事故从工伤情形中予以剔除。