根据常识，任何人主张权利，必须首先确定双方之身份，身份不明，则主体不清，是无法正当主张权利的。在第三人侵权之场合，受害人主张赔偿时，必须首先确定本人是职务行为还是非职务行为（确定第三人身份，亦同，此文略），这是受害人主张权利的前提与基础，只有首先确定了本人身份，尔后才能确定由谁、向谁主张权利。因此，向谁主张权利是受害方选择、确定自已身份之结果，而不是原因。与其说是让职工选择向第三人、还是受害人所在用人单位主张权利，还不如说这是让职工选择、确定自已受害时之本人身份更为准确。当受害人一经选择职务行为时，则对第三人的索赔权利只能由用人单位行使，受害人无权再向第三人行使索赔权利，此种状况下，赔偿兼得问题不可能发生；如选择非职务行为，则伤害与所在单位无关，受害人无权向单位主张工伤赔偿，在此状况下，赔偿兼得也不可能发生。因此，受害人受害时不论是职务行为、还是非职务行为，针对同一损害，不能、也不存在兼得多份赔偿之问题，这是根据逻辑得出的必然结论。然兼得论者、司法实务者均有意、无意地回避了受害人受害时身份确定这一前提，导致了理论与司法实践的混乱，应当纠正。
目前，司法界、理论界、包括部分立法及司法解释中，逻辑混乱的状况时有所见。仅在侵权责任归责原则上，则有“过错责任”、“无过错责任”、“公平责任”、“过错推定责任”三原则、四原则之说。然公平正义是法律制度设计、制定之宗旨，是制定法律的出发点与归宿点（或上位概念）；“过错责任”与“无过错责任”，是根据公平理念设计的民事赔偿责任之基本归责原则，是下位概念；在双方均无过错而由一方承担全部损失有失公平，而由双方分担损失，此从逻辑上讲，显然属于无过错责任之一种情形，属于“无过错责任原则”之下位概念；而“过错推定责任原则”，仅从“过错推定”这一字面含义理解，讲的是证明责任，在其没有证据证明‘无过错’的情况下，推定其具有‘过错’，是证明有、无‘过错’的一种方式，是举证责任的归责原则（如称为原则的话），而不是赔偿责任之归责原则，两者显属不同系列概念。然学者们，为此争论了几十年，现在还在争论，可能还将争论下去。之所以如此，是因为在论述中往往抛弃前提，将不同概念视为同一概念，将同一概念的不同表述视为两个完全不同的概念；将上、下位概念，混为同位概念；将不同论域的概念生拉硬扯在一起，在同一论域中予以阐述等，以致于论述模糊，越说越混乱。也许有人说，此非不知也，实为稿费也。如是，则学风问题；如不是，则思维问题。
二、兼得论与侵权法的救济原则不符
侵权法是救济法，是损害赔偿法，因此侵权责任必须以损害为前提，且以损害范围为赔偿责任的范围。没有损失就没有赔偿。[4] 其基本原则是损害发生到那，赔偿责任到那，损害发生到何程度，赔偿即到该程度，这是赔偿的填平原则所决定了的。也是世界各国通行之原则。 假如一个侵权赔偿或工伤赔偿即已赔偿了受害方的全部损失，损害即已填平，损失已不复存在，赔偿权利已经用尽，则不应发生另一赔偿权利。且在损害赔偿中，并非所有受害人均有用人单位；即使有用人单位的受害人，也并不是均有机会可归因于工伤之情形，而仅因有、无用人单位以及是、否职务行为之不同，相同损害获得特别悬殊之不同赔偿，所得赔偿额超过其实际所受损害，违背了任何人不得因遭受侵害获得意外收益之原则，与损害填平原则相悖。
