第三种观点,也是笔者支持的观点,即:作为补偿责任的建筑物使用人应当包括被诉的在损害发生时所有实际使用建筑物的人,除非他能够举证自己不是侵权人。也就是说,补偿责任人包括损害发生时建筑物的所有实际使用者,无论其使用是否合法。理由是,如果致损的直接原因是非人为的,除非有法定的免责理由(如不可抗力),则建筑物的实际使用人应当对建筑物上的物品发生的损害承担使用、照管不善的责任;如果致损的直接原因是人为的,则致损行为人一定存在于损害发生时建筑物的实际使用人当中,而无论其使用建筑物是否合法。对建筑物具有合法所有权、使用权或管理权,但损害发生时未实际使用建筑物的人,可以损害发生时不在建筑物内从而不可能是实际侵权人而有效抗辩,进而被排除在补偿责任人之外。至于上述第二种观点中的所有权人在向出租人等转让房屋使用权后仍可能使用共有部分的情形,笔者认为,只要所有权人在损害发生时实际使用了建筑物,不论其是否将房屋使用权另行转移给他人,均不影响对其作为建筑物(包括其某一部分)实际使用人的认定。至于第一种观点将难以查证身份从而难以被列为被告作为将非法使用人被排除在补偿责任人之外的理由,笔者认为,其存在逻辑上的缺陷。建筑物的非法使用人的身份确定存在困难,只是原告举证的困难,而不应构成作为责任主体资格的豁免。实务中,当此类损害的侵权纠纷发生诉讼时,原告往往首先能够查证的是建筑物的所有权人,而非使用权人,因为绝大部分建筑物均可通过所在地的房地产权属登记机关查询所有权人信息,而房屋租赁、借用等建筑物使用权关系并不以行政登记作为合法存续的条件,甚至不以是否订立书面合同作为合法存续的条件。
(二)补偿责任的范围和性质
依据《侵权责任法》第87条的规定,责任人承担补偿责任,而非赔偿责任。一般认为,“补偿”而非“赔偿”,不仅表明前者的责任不是侵权责任,而且隐含了补偿的范围未必以填平受害人的全部损失为必须。由于难以确定具体侵权人,可能加害的建筑物使用人被作为“疑似侵权人”而承担一定的经济补偿责任,既是对被害人无端受到损害的合理救济,也顾及对责任人精神权利或人格、名誉的保护(法律不确认他们是侵权者,因而不会导致对他们的人格名誉的负面评价)。
在确定具体补偿范围时,笔者认为,应当遵循下列规则:
1.在原告的全部损失中,仅就其财产损失予以考虑,而不考虑对于其精神损害的补偿。理由是,第一,根据侵权责任法第22条的规定,精神损害只有在人身权益被“侵害”时方可能适用,即只有在确认责任人构成侵权的情形下才得以适用,而补偿责任人未被判定为侵权责任人;第二,学界普遍认为,精神损害赔偿金具有惩戒功能,这种惩戒的实施可以促使加害人尊重他人权利,更好地遵纪守法,[5]然而,抛掷物坠落物致害事故中,在难以查证具体侵权人的情况下,法律规定的补偿责任人中的绝大部分其实是无辜的受牵连者,对无辜的受牵连者实施惩戒不仅不符合惩戒的目的,也不符合法的公平正义本质。