一、抛掷物坠落物侵权的归责原则
就上述规定的归责原则而言,有学者认为,这是一种公平责任。[1]承认公平责任归责原则的学者一般认为,我国公平责任原则的法律依据来自《民法通则》第132条,[2]指在当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过错责任原则,让一方当事人承担损失有违公平时,根据公平原则,由行为人对受害人的财产损害给予适当的补偿,当事人合理分担损失的一种归责原则。[3]《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(下称《民通意见》)第142条、第155条、第156条、第157条都是对公平责任的具体化。[4]由此可见,公平责任强调在当事人各方均无过错的前提下由各方分担受害方的损失。然而,根据《侵权责任法》第87条的规定,一方面,承担补偿责任的可能加害的建筑物使用人对损害的发生是否有过错并不确定,即可能有过错,也可能无过错,因而,适用公平责任的前提并不成立;另一方面,能够证明自己不是侵权人(即没有过错)的建筑物使用人无需承担补偿责任,也不符合公平责任情形下无过错的当事人也应分担受害人损失的基本含义。
事实上,在《侵权责任法》第87条的文字表述中,仅就被告可以通过举证自己不是侵权人而免责的表述而言,似乎适用了过错推定;仅就责任人承担补偿责任而非侵权责任的表述而言,似乎适用了公平责任;而仅就可能的加害人应承担责任的表述而言,又似乎适用不以过错为责任承担要件的无过错责任。
为此,笔者认为,《侵权责任法》第87条规定的补偿责任既不是公平责任,也不是过错推定责任,更不是无过错责任,或者说,建筑物抛掷物、坠落物侵权在无法判定具体加害人的情况下,如果简单适用现行侵权法理论中的任何一种单一的归责原则,均会存在明显不足。