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试论刑罚结构的完善——兼评《刑法修正案(八)(草案)》对刑罚结构的修正

  
  四、关于有期徒刑数罪并罚的问题根据刑法69条的规定,判决宣告以前一人犯数罪,需要并罚的,并罚后有期徒刑最高不能超过20年。自1979年以来的三十多年刑事司法实践表明,上述数罪并罚的规定总体上是合适的,但是,我们也应当看到,一些主观恶性大、人身危险性强的犯罪分子一人犯有较多罪行,被判处有期徒刑的总和刑期较高,远远超过20年,如果只判处最高20年有期徒刑,显然不能体现罪刑相适应这一刑法的基本原则,适当提高数罪并罚时有期徒刑的上限呼声与日俱增。同时,在司法实践中,还存在着对数罪判处异种刑罚的如何并罚的问题,如一个被告人一罪被判处了拘役,一罪被判处了有期徒刑,这种情形如何并罚,我国刑法没有规定。〔3〕“草案”提出的修改意见是:判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年,其中有期徒刑总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。笔者认为,可以将“有期徒刑最高不能超过20年,其中有期徒刑总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。”改为“有期徒刑最高不能超过30年”与无期徒刑、死缓刑执行的下限相衔接。

  
  五、关于管制刑的执行问题管制这一刑种是我国刑罚体系中独有的,是其他国家和地区所没有的,一直存在着废存之争。〔4〕刑法38条对管制刑作了原则规定,提出由公安机关执行。随着社区矫正理论与实践的日臻完善,将被判处管制的罪犯归入社区矫正的范围势在必行。因此,“草案”提出修改意见,“在刑法38条中增加一款作为第2款:‘判处管制,可以根据犯罪情况,同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动,不得进入特定区域、场所,不得接触特定的人。’原第2款作为第3款,修改为:‘对判处管制的犯罪分子,实行社区矫正。’”笔者认为,实行社区矫正当然是可行的,但是,这种社区矫正应当由哪个机关来执行?“草案”没有明确,可能造成没有执行主体而致管制刑名存实亡,应当是“对判处管制的犯罪分子,实行社区矫正,由公安机关执行。”以体现国家机器的作用。至于“判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动,不得进入特定区域、场所,不得接触特定的人”的规定,恐怕不好操作,什么是“特定活动”?什么是“特定区域、场所”?什么是“特定的人”?“特定”如何界定,依据是什么?人民法院如何判决?因此,笔者主张这一款可以不用增加,当然如果刑法明确规定了这几个“特定”,方便执行机关操作,作出规定也并无不可。


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