第二,与传统主参加诉讼的整合。独立参加不仅仅包括诈害防止参加还包括权利主张参加,那么就后者而言,参加人是否有可能出于自身利益考虑,提起片面参加之诉呢?笔者认为,这种可能性是存在的。例如,原告甲对被告乙提出确认某物所有权之诉,第三人丙虽主张该物为其所有,但因虑及其与甲之良好关系,不欲同甲发生正面冲突,故转而起诉乙,同样确认该物之所有权,从而形成“甲→乙←丙”的诉讼局面。假设允许此类独立参加诉讼,则因诉讼发生在甲乙之间和乙丙之间,故从判决效角度来看,甲丙之间的关系不受该诉讼判决的拘束。如果最终的诉讼结果是甲乙之诉中乙胜诉,而乙丙之诉中丙胜诉,则在判决效上通常不会产生问题,但是如果法院查明,甲丙之间曾有物的流转关系,而乙则属无权占有,故所有权人只能是甲丙之一,而不是乙,理论上完全可以判决甲、丙同时胜诉,至于甲、丙之间谁是所有权人可留待甲、丙再行诉讼时解决。但是如此尊重第三人的意愿而导致这样荒谬的处理结果到底有何实益呢?由于甲、丙之间不存在诉,故其不可能产生正面对抗,尽管他们在诉讼中使用的攻击防御方法可能已经将权利归属披露无疑,但法院却因受制于不告不理原则而不能就此下判。日本学者采用争点效、参加效等理论试图解决这一问题,但这种细致缜密的思维给人的感觉却只是把诉讼关系和判决效力人为地复杂化,而且始终因为受制于甲、丙之间不存在诉而无法解决本质上存在于甲、丙之间的纠纷。[48]独立参加制度奉行“一次纷争,一次解决”的理念,在保障手段层面则充分追求“三人同行,如影随形”的效果。如果以此为参照,日本有关独立参加制度的立法例上即因过于重视参加人的眼前利益反而使判决效不能在当事人间全面贯彻,淡化了制度目的。尽管日本学者发展出许多精致的理论对这一制度性缺陷进行弥补,但总显得费时费力,而且因未能对症下药而终究不能根治。与其这样勉为其难,倒不如回归传统主参加诉讼的制度设计,以德国《民事诉讼法》为蓝图,规定参加之诉只能以主诉讼的双方当事人为共同被告来得简洁明快。与直接规定参加人须将主诉讼两造列为共同被告的制度实效性相比,在保障参加人诉权的前提下,要求其适当扩大诉讼对象的范围似乎不至于令参加人无法忍受。事实上,正是这一必要的制约确保了独立参加人的诉讼利益得到最终的保障,故对参加人而言,如果希望彻底赢回权利,那么其也必须作出自己的抉择。
(三)准用行为牵连规则
我国《民事诉讼法》上就有独立请求权的第三人提起的参加之诉与主诉讼的关系究竟如何未置一词,学者对此鲜有论述,但这个问题却事关独立参加的制度效果,需要引起重视。
同我国的规定一样,德国《民事诉讼法》上的主参加诉讼并未就主诉讼和参加之诉的关系作出规定,根据德国学者的观点,主诉讼原则上不触及参加之诉,对参加人而言,主参加允许他在一个诉讼中伸张自己的权利已经足够,他不需要任何其他干预主诉讼的手段。[49]日本和我国台湾地区的通说对此却不以为然。根据他们的相关规定,独立参加准用必要共同诉讼的行为牵连规则,即各共同诉讼人有利于全体共同诉讼人的行为,其效力及于全体;他造对于各共同诉讼人之行为,其效力及于全体;各共同诉讼人有诉讼停止原因者,其效力及于全体。这样就能保障程序进行的统一和诉讼资料的统一,保障判决内容在三者之间实现实体法逻辑上的统一。学说主张,参加之诉与主诉讼为相互独立之诉,本可各自运行,但两者间亦有牵连关系,使其存在合一确定的空间。共同诉讼行为牵连规则的目的原本是使共同诉讼人步调一致,形成联合关系,而在独立参加中,准用该规定的结果演变为使三者相互牵制,其中每一方均为他方之敌,任何两方不利于第三人的行为均不发生效力,通过这种禁止保证判决内容上的统一。[50]上述两种观点,究竟哪种更为合理呢?依笔者之愚见,德国的学说虽有道理,但却未必适合我国的国情,理由如下:
第一,参加人的利益无法得到切实保障。法律之所以允许具有独立品格的参加人介入他人间的诉讼中,从其源头的罗马法上就是为了保障参加人的利益,因此,在构建这一制度并考虑利益平衡时,首先必须把参加人的利益纳入考虑。表面上看来,秩序利益属于社会公益,而参加人的利益属于其私人利益,在两者可能发生冲突时,似乎应以公益为重。可是,具体到独立参加制度中,“公益”的侧重点却并不是判决的统一,而是阻止纠纷双方当事人通过诉讼,在侵害案外人利益的基础上,获得自己的不法利益,而其直接手段就是对案外人听审权的保障。这一点有时候恰恰需要行为牵连规则的配合方能实现。假设参加人在第一审即参加到主诉讼,并获得全面胜诉,主诉原告提起上诉,而该上诉的效力仅及于主诉,参加之诉的判决即告确定。如果按照德国的做法,彻底承认两诉之独立性,则主诉原告在上诉审中提出新的攻击防御方法,可以导致二审改判,而且即使二审改判后与参加之诉的判决矛盾亦无妨。此时,参加人因不具备上诉利益而不可能成为二审当事人,其纵有相应的攻击防御方法,亦无从提出,只能被动地启动再审程序来推翻二审判决。这样一来,参加之诉赋予参加人的积极防御手段即具有不彻底性,进而导致参加之诉的目的落空。