量刑辩护存在的第二个问题在于,辩护律师即便通过调查提出了某些酌定量刑情节,也难以保证所搜集的量刑信息的客观性。
辩护律师在搜集量刑信息时,一般并没有聘请专门的社会调查人员,其本身在调查方面也未必有相应的专业素养。很多律师在调查量刑证据时,以为只要与有关人员进行面谈,将询问笔录制作完成就万事大吉了。而在向有关机构调取证据时,以为只要获得该机构出具的书面文件并盖上公章即告成功了。结果,在量刑答辩中,律师向法庭提交的量刑证据通常都是一些调查笔录和书面文件。例如,律师向被告人近亲属、学校有关人员、基层组织的工作人员等所作的谈话笔录,就属于此类调查笔录。又如,学校对被告人在校期间表现情况的“证明”;单位对被告人工作期间表现情况的“说明”;基层组织对被告人家庭组成以及健康情况的“情况说明”;基层司法行政机关的派出机构对愿意为被告人提供帮教所出具的“意见”;公安机关对被告人年龄、前科劣迹等所提供的证明文件,等等,就都属于此类的书面文件。
对于这些调查笔录和书面文件的证据价值,法官经常持一种将信将疑的态度。从诉讼理论上看,量刑程序的证明不应采取“严格证明”的方式,而宜遵循一种“自由证明”的原则。法庭在量刑证据的调查中不应过分强调其形式要件,而应注重其对法官获取新的量刑信息的积极作用。尽管如此,辩护律师也不能在搜集这些证据方面过于随心所欲,而应遵循一定的程序和章法,否则,遇有某一量刑证据面临重大异议的场合,辩护律师就难以作出有力的回应,法官也可能会拒绝将该证据采纳为量刑裁决的依据。考虑到传统的农耕文明、乡土文化对中国社会的重大影响,律师所作的这种民间调查究竟能否获取客观的证据信息,这是令人不无担忧的。
尤其需要强调的是,律师作为被告人的辩护人,其庭外调查是单独进行的,所搜集的都是有利于被告人的量刑证据。与“社会调查员”所进行的社会调查不同的是,辩护律师对量刑证据的调查要服务于辩护的需要,难以具备基本的中立性和客观性,容易强调对被告人有利的方面,甚至将一些没有明显关联性的信息牵强附会地搜集起来,并以此为根据说服法庭作出从轻、减轻处罚的裁决。假如个别律师不遵守基本的职业操守,动辄采取某种不正当的手段从事调查活动,特别是采取利诱、欺骗、贿买等方式调取有关证据,那么,法官依靠这些证据所作的量刑裁决岂能保证其公正性?
当然,量刑辩护中的这一问题也不能全都归罪于辩护律师。迄今为止,最高法院尽管启动了量刑程序改革,却没有就量刑程序确立专门的证据规则。对控辩双方提交的量刑证据的证据能力、相关性、证据排除的标准以及量刑事实的证明责任、证明标准等问题,都缺乏任何明确的限制性规则。结果,明明是为着规范法官自由裁量权而推行的量刑程序改革,却恰恰在量刑证据的采纳和量刑信息的证明上存在着法官滥用自由裁量权的巨大空间。这显然是一个亟待解决的问题。