在后案中,相关条例所规定的犯罪构成与案情之间明显存在很大差异,但仍被“牵强”引入的原因在于,“诱发犯罪的行为”本身即已违反道德甚至违反法律,如单单根据“实现犯罪行为”作出判决,则有可能忽略对前一行为的制裁。贺氏自尽,表面看是由杨氏之兄诬告所致,但如我们试从贺氏角度揣想,其自尽当是为证明自身清白,证明杨氏与人通奸是实。因此,杨氏通奸与贺氏之死同样在情理上存在联系。甚至,就情感而论,杨氏与人通奸才是贺氏自杀的真正原因。在案件判决过程中,这些情理逻辑的推断只能存在于审判者脑海中,判词文本所能呈现的仅是在看似无关的事实之间的推理跳跃,“罪坐所因”掩盖了所有根据情理逻辑进行的归责过程。俗语说“冤有头,债有主”,但在确定谁是“冤头债主”的时候,人们往往依靠的是“情理”逻辑,而不是严格的法律推理。作为清代刑案法律推理方式之一的“罪坐所由”,也只是在审判者根据情理认为有必要对犯罪责任进一步追论时才会被加以使用,从而“使案件能够以其所乐见的合理结果解决”。
以“潜在”的情理价值作为罪刑裁决依据的情况还出现于部分“比照”类案件中。对于清代刑案审理中的“比照”,前辈学者已作过较为详尽的研究,总体说来,他们认为“比照”的基础是不同推理要素间具有一定的“逻辑相似性”, 这种“相似性”可以体现为当事人身份近似或案件情节近似等多种情况。但笔者在一些“比照”类案件中发现,用以比较的双方要素之间并无明显的“相似点”,案情本身与所比照的律例也几乎风马牛不相及。那么,清代审判者又是以什么作为标准来完成这些案件中的“比照”的呢?《樊山政书》中所载樊增祥对一件案件的处理方式似可使我们初窥端倪。
光绪年间,陕西省宝鸡县民王汰奎欲奸占分家寡居弟妇,后其弟妇交割财产自回娘家守节,王汰奎未遂淫心反疑弟妇所为系受胞兄王汰香指使,遂向其兄欺讹赖债。王汰香不堪忍受,邀同族长向其责斥,王汰奎恼羞成怒持刀将汰香逼入卧房欲行伤害,其兄情急夺刀回砍致毙其命。对于此案,宝鸡县令初拟将王汰香处以故杀之罪。樊增祥在复审此案时认为,王汰香杀人系被王汰奎所逼,且王汰奎恶迹斑斑,“此等禽兽人人得而诛之”,故应对杀人者减轻刑罚,他指示宝鸡县令对于人犯“尽可于来详故杀上量减一等批令拟斗”。宝鸡县令在对罪名重新斟酌后认为,将本案人犯依“殴死有罪卑幼按例”拟流减徒似乎更为允当,但这与樊增祥前批中将犯人拟以斗杀的意见不相符合,故只得再次向上请示。樊增祥在批文中承认,前次所议“但言情理,未查律例”,批示将人犯拟以斗杀也并非“设有成心着为定谳也”。最终,他认为对于此案人犯仍应按殴死有罪卑幼例加以问拟。
笔者认为,樊增祥在接手此案时,已形成了自己的情感判断,即王汰奎恶贯满盈“人人得而诛之”,王汰香持刀杀人系为民除害,必须减轻其量刑。因此,樊增祥在“未查律例”的情况下仅依情理便对该案作出了审定意见。虽然,他后来承认这一意见并非板上钉钉不可改变,但他减轻量刑的处理原则显然得到了贯彻,将该犯照“殴死卑幼例”问拟,也是由于根据该条例罪犯将得到更为宽大的处理,且这一条例看起来与本案情节更为贴切。在此案审理中,虽没有用到“比照”,但我们仍可看出,审判官员在作出裁定前,内心往往已存在着一种对罪名及量刑的“主观定位”,在此指导下,审判者继而寻找与之相适应的律例条文作为裁决的依据。有学者认为,这类法律推理过程是通过“以职业直觉为基础的情感判断与法律(包括律例合成案)检索及论证的互补共同完成的”。 对此,笔者十分赞同,并进而认为,与一般情况下罪刑推定过程相反,上述类型的推理究其实质应是一种在确定犯罪人大致刑罚的情况下对其应负罪名的倒推。我们可藉由一些“比照”类案件对此种状况作更清晰的考察。
例如,道光七年吉林将军上咨刘文魁纠抢郭丁氏奸污一案。刑部在审核此案时认为,丁氏夫死未及半年即再嫁他人,系属违例改嫁之妇,不得以良妇论,故不能引用“抢夺良家妇女例”将主犯处以斩决。但考虑到丁氏已被刘文魁奸污,其情节实属恶劣,若仅按“强抢犯奸妇女已成例拟军”又显轻纵,最终,刑部决定将主犯刘文魁比照“抢夺兴贩妇女已成例”定拟。 本案中,丁氏并非“兴贩妇女”,刘文魁亦未因强奸而承担相应罪名,判决所引条例与案情本身除“抢夺”这一点相似外,其他要件均不符合。而这种判决产生的原因即在于,审判者认为将主犯斩决则量刑过重,将其拟军则量刑过轻,必须在这二者间寻找到一个恰能使“情罪允协”的量刑中间点,“抢夺兴贩妇女已成例”所规定的量刑程度正好能符合这一要求,犯罪人便由此获得了这一并不“贴切”的罪名。布迪与莫里斯在对“比照”类案件进行研究后指出“司法机构的这种作用反映了中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范,而在于当为人们所公认的错误行为发生后对于该行为者确定合适的刑罚这一传统。” 在这种传统影响下,“刑罚”往往早于“罪名”被大致确定下来。如果说,由“罪名”确定“刑罚”是法律推论的结果,那么,由“刑罚”倒推“罪名”,则势必摒弃了“法”的作用而代之以“情理”。在这个过程中,“情理”因素往往不仅决定着刑罚程度,同时它还是“比照”推论的逻辑依据。