《立法法》第78-83条规定的既是法律规范之间的效力等级,也是法律冲突的解决规则。那么,法律位阶或者冲突规则到底应由谁来适用?根据《立法法》第85、86条的规定,只有在“不能确定如何适用时”才报请有关机关解释、裁决。虽然这两条均未说明“谁”不能确定如何适用,但应可理解为一切适用法律的机关。实践中,国务院法制办多次就适用冲突规则给地方政府作出解答。[26]对《立法法》中规定的冲突规则的适用权同样应为法院所享有。1989年11月17日,全国人大常委会法工委在给最高人民法院关于地方性法规与国家法律相抵触应如何执行请示的答复中指出:“人民法院在审理行政案件的过程中,如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触,应当执行国家最高权力机关制定的法律”。[27]2003年8月18日,全国人大常委会法工委在给最高人民法院如何适用部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致请示的答复中指出:根据《行政诉讼法》关于依据地方性法规、参照规章的规定,“地方性法规与国务院部门规章对同一事项规定不一致,人民法院认为应当适用地方性法规的,可以适用地方性法规的规定;认为不能确定如何适用时,可以依照《立法法》第86条第1款第2项的规定办理”。[28]
法院适用冲突规则选择法律的权力不仅在事实上享有,而且也具有法律上的依据。法院可自主地适用冲突规则,而不必请示最高人民法院给出答复。这是因为,一方面选择适用并非最高人民法院的专属权限,而是由所有审判法院一体享有;另一方面,《宪法》第127条第2款明确规定上下级法院之间系监督关系,而这种监督是通过二审制与审判监督制度实现的,亦即通过审判来实现的,“请示”与司法监督关系的特质有所背离。但是,在人民代表大会制度的背景下,而且浸淫于中国的政治文化,如果不予适用的一方是地方性法规,如果法院比所涉及的立法主体地位低,则其进行选择乃至评判的风险就很大。故而,下级法院多不敢贸然行事,请示了最高人民法院方才作出相应的裁判,否则就会遭遇洛阳市中级人民法院、酒泉市中级人民法院的风险。即使是最高人民法院,虽然可以对地方政府规章、部门规章等发表意见,但如果涉及行政法规或地方性法规,有时还要征求全国人大常委会法工委或国务院法制办的意见才能拒绝行政法规或地方性法规在具体案件中的适用。法院之所以对地方性法规会有所顾忌,主要是因为地方性法规是由作为法院的产生者、监督者的地方人大制定的;之所以不能随便对行政法规发表意见,主要是忌惮于国务院作为最高国家行政机关的法律地位和现实权威。最高人民法院以及其他法院正是依据报请的规则,才能多次解决法律冲突而安然无恙。根据《宪法》和法律的规定,法院有权选择适用的冲突规则,否则就无法作出判决;从维护法制的统一性来说,也有义务选择适用。规范性法律文件的制定机关不应因自己的规范性法律文件未被选择适用而对审判的法院横加指责。选择适用并不意味着否定了规范性法律文件的效力,而只是在个案中不予适用而已。易言之,只是个案中的微调,而不是伤筋动骨的全面否定。制定机关应当尊重法院的选择适用权,并主动对自己制定的规范性法律文件进行审查。
(二)审判说理与法院的法律评价权
面对法律冲突,法院要作出裁判,就不能不有所作为。法院大致有以下几种选择:(1)直接适用其认为合适的法律,而不作任何说明;(2)适用其认为合适的法律,同时说明适用或不予适用的理由;(3)不对涉及的法律冲突作任何有意的选择和评判,随意而为。显然,第三种做法不去查找可能涉及的法律,而只是想到哪个法律就适用哪个法律,这是与法院的宪法地位相矛盾的,是不可取的。第一种做法虽然相对安全,[29]但它不能给人说服力,不能给人以信服的理由,不符合判决书应该加强说理的发展趋势。尤其是当事人之间已经就适用的法律问题提出争议时,法院不给出选择适用的理由,既无法使争议的解决得到当事人的信服,在实质上也就没有解决争议,从而影响法院的说理形象。相对而言,第二种做法乃最佳选择。
面对法律冲突时,法院就法律的适用或者不予适用作出说明应当成为法院作出裁判时的一项义务。将充分说明义务化至少具有以下好处:其一,有助于增强当事人对判决的信服,达到以理服人、息诉服判、化解纠纷的效果;其二,有助于促使法院充分考虑,适当地行使司法裁量权;其三,有助于充分展现矛盾的焦点,便于上诉审法院的审查和社会的监督。当然,法院的法律评判权也是有界限的,即应当与其宪法地位相适应。其理由如下:根据法院的司法特性,首先,它的评判应有宪法和法律依据,而不是自己的观念和认识;其次,它不能从事立法工作,不能一般性地否定某规范性法律文件的效力,甚至宣布其无效或者予以撤销,而只能说明不能在本案中适用的原因。