至于给请示法院答复的主体名义,涉及否定地方性法规的,一般以最高人民法院的名义给出答复;偶尔也有例外的情形,如以最高人民法院的名义否定了辽宁省人民政府制定的规范性文件在案件中的适用,[6]也曾以最高人民法院行政审判庭的名义否定了上海市地方性法规在案件中的适用。[7]涉及否定部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件的,一般则以最高人民法院某一具体审判庭的名义给出答复;偶尔也有例外,如曾以最高人民法院的名义否定了部门规章在案件中的适用。[8]
(二)法院自行判断选择
根据《立法法》第85、86条的规定,对于酌定情形,只有在“不能确定如何适用时”,才报请有关机关解释、裁决。这也表明,《立法法》并未要求所有法律冲突的情形都要报请有关机关裁决,而是赋予法院对酌定情形自行判断、选择适用的权力。实践中,由最高人民法院报请其他机关解释、裁决的情形并不是很多,更多的是法院系统内部自行判断选择。具体而言,这又可分为两种情形:一是下级法院请示上级法院乃至最高人民法院,[9]二是审判的法院自主进行判断选择。
下级法院遇到法律冲突不能确定如何适用而请示最高人民法院时,最高人民法院有时也不征求有关机关的意见而直接给出批复,之后再由相应的法院依据批复选择适用冲突的法律规范并作出裁判。不征求其他机关的意见,说明最高人民法院能够确定如何适用,或者类似问题已征求过有关机关的意见即不再征询。例如,欠缴养路费能否扣押车辆的法律规范冲突。《中华人民共和国公路管理条例》、《中华人民共和国公路法》(以下简称《公路法》)仅仅规定了罚款和滞纳金,一些地方性法规等却规定了扣押车辆的行政强制措施。1994年,最高人民法院在收到辽宁省高级人民法院的请示后,征求国务院法制办的意见,作出答复:“辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定,缺乏法律和法规依据,人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”[10]1998年,最高人民法院就河南省高级人民法院关于同类案件的请示作出《最高人民法院<关于应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施案的法律问题的请示>的答复意见》:“经研究,同意你院的倾向性意见,即在审理应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施一案中,应执行《公路法》的有关规定。”其答复的实质是否定地方性法规——《河南省公路管理条例》——的适用,但并未征求全国人大常委会法工委的意见。或许最高人民法院认为此前已就相关问题征求了国务院的意见,因此可不再征询其他机关的意见。但是,以上两案是存在差别的。前者针对的是国务院制定的《公路管理条例》,后者针对的是全国人大常委会制定的《公路法》。正因为如此,在1999年广西壮族自治区高级人民法院就相同问题请示时,最高人民法院还是报请全国人大常委会法工委。全国人大常委会法工委从立法原意出发否定了地方性法规规定扣押车辆的做法,[11]最高人民法院据此作出答复,指出地方性法规与法律规定不一致,应当适用《公路法》的规定。[12]2002年,甘肃省高级人民法院就相同问题再次报请最高人民法院,最高人民法院行政审判庭未再报请全国人大常委会法工委,即自主作出了几乎完全相同的答复。[13]
比这种报请最高人民法院更多的是,审判的法院在法律适用中遇到法律冲突时自行选择适当的法律。例如,安徽省宣城市中级人民法院在一起工伤事故认定的行政案件中指出:“鉴于《工伤保险条例》第53条和《工伤认定办法》第19条的规定内容相冲突,两处法律规范的层级和门类各不相同,分属于行政法规和部门规章,且本案中不存在依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决法律规范冲突如何适用法律的情形,因此,一审法院按照我国立法法规定的上位法优于下位法的法律适用规则,认定《工伤认定办法》第19条规定的效力低于《工伤保险条例》第53条,审查、判断、选择《工伤保险条例》第53条作为本案应适用的法律规范。”[14]又如,上海市高级人民法院在一起著作权民事纠纷案件中指出:“虽然《出版文字作品报酬规定》属于法院参考的规章,但根据上位法优于下位法、后法优于先法的法律适用原则,本案不应参照上述《出版文字作品报酬规定》第16条的规定。”[15]再如,《银行卡业务管理办法》将银行卡分为信用卡与借记卡,而《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》则将信用卡解释为银行卡。在一起银行储蓄卡(属于借记卡)的诈骗案中,检察院抗诉主张该案应定性为诈骗罪,但二审法院仍选择了全国人大常委会的解释,定性为信用卡诈骗罪。[16]根据《立法法》第47条的规定,全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力,故其效力高于部门规章。