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刑法分则中注意规定与法律拟制的区分

  
  另外,第292条第2款、第333条第2款、第289条也应解释为法律拟制,分析方法同上。

  
  (二)拟制为抢劫罪的规定

  
  刑法中拟制为抢劫罪的有3个条文。第267条抢夺罪第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众打砸抢的后段规定:“毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”下面进行具体分析。

  
  第267条第2款属于法律拟制,而非注意规定。即只要行为人携带凶器抢夺的,就以抢劫罪论处,而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。

  
  首先,虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪,但对于这两个犯罪的区别,在理论上没有特别的争议,在实践上不存在难以分辨的现象,刑法完全没有必要设置注意规定。

  
  其次,刑法所规定的是“携带”凶器抢夺,携带凶器与使用凶器具有原则区别;易言之,携带凶器抢夺原本并不符合刑法263条规定的抢劫罪的构成要件。如果没有刑法267条第2款的规定,司法机关对携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪。在这种情况下,刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处,就说明本款属于法律拟制,而非注意规定。之所以设立该规定,是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物,但被害人当场就会发现被抢夺的事实,而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物;而行为人携带凶器抢夺的行为,客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件,再加上行为人主观上具有使用凶器的意识,使用凶器的盖然性非常高,从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。

  
  再次,这种规定可以解决一些疑难问题。例如,行为人为了抢劫而携带凶器,但在现场只实施了抢夺行为,这便存在如下问题:是只认定为抢夺罪,还是认定为抢劫(预备)罪与抢夺罪的竞合,抑或数罪?对此,德国刑法的解决方法是将携带凶器盗窃的行为规定为独立的犯罪,并规定了较普通盗窃罪高的法定刑(参见德国刑法第244条)。德国刑法没有规定抢夺罪,对于抢夺行为通常以盗窃罪处理(但对少数抢夺行为也认定为抢劫罪。例如,行为人使用行驶中的机动车抢夺他人财物的,一般被认定为抢劫罪)。但行为人或者其他参与人在实施盗窃时携带武器或者危险工具的,或者携带其他工具,意图以暴力或者暴力威胁阻止或者制服被害人反抗的,成立携带武器盗窃罪。这一规定便解决了上述问题(我国台湾地区“刑法”将携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节,也不失为一种解决办法)。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处,也可以解决上述问题,只是解决方式不完全相同而已。

  
  由于刑法267条第2款属于法律拟制,故只能按照“携带凶器抢夺”的文字表述解释其含、确定其构成要件,而不能按照抢劫罪的规定解释该款规定的内容。

  
  事后抢劫的拟制规定也应当按照上述规定来进行分析理解。聚众打砸抢中的毁坏财物的,明显不符合抢劫罪的构成要件,显然是将不符合基本规定的行为也按照基本规定处理,属于典型的法律拟制。为什么进行这种拟制?因为聚众打砸抢中的毁坏财物的行为的法益侵害性质与抢劫罪相当,而且,以抢劫罪论处对聚众打砸抢行为更有威慑作用。

  
  五、既是注意规定又是法律拟制

  
  理论上讲,某规定要么是注意规定,要么是法律拟制,但事实上可能存在某些条文部分属于注意规定、部分属于法律拟制的情形。也就是说,在部分场合,即便没有该规定,也应按这种规定处理,在这种意义上讲属于注意规定,在部分场合,若没有这种规定,只能按照其他规定处理,即按照其他的罪名定罪,但因为该规定的存在,而只能按照该规定处理。因此,若着眼于注意规定的一面,该规定属于注意规定,若着眼于法律拟制的一面,也可以认为该规定属于法律拟制,只是看问题的角度不一样而已。

  
  属于这种情形的,如刑法196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”由于信用卡本身的工本费不值得作为盗窃罪加以处罚,因此,所应评价的不是盗窃信用卡的行为本身,而是盗窃信用卡后如何使用该信用卡。用盗得的信用卡在自动柜员机上使用的,原本就构成盗窃罪,从这个意义上讲,该规定属于注意规定。用盗得的信用卡在银行柜台或者特约商户对自然人使用的,则因为存在被骗的自然人,属于刑法196条第1款信用卡中诈骗罪中的“冒用他人信用卡”,原本构成信用卡诈骗罪;也就是说,若没有上述规定,对于这种情形,只能以信用卡诈骗罪论罪,但由于该规定的存在,对于这种原本构成信用卡诈骗罪的行为也只能以盗窃罪论处;因此,从这个意义上讲,该规定属于法律拟制。所以,上述规定既是注意规定又是法律拟制。

  
  又如,刑法362条规定:“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法三百一十条的规定定罪处罚。”窝藏、包庇罪的对象是“犯罪的人”,而卖淫、嫖娼分子未必是“犯罪的人”,条文表述的也只是“违法犯罪分子”,当卖淫、嫖娼活动构成犯罪时,原本符合窝藏、包庇罪的构成要件,从这个意义上,该规定属于注意规定;但当卖淫、嫖娼活动不构成犯罪时,即只是属于一般违法行为时,为其通风报信的行为,原本不符合窝藏、包庇罪的构成要件,但还是规定按照窝藏、包庇罪定罪处罚,这是将原本不符合基本规定构成要件的行为,也按照基本规定处理,在这种意义上,该规定属于法律拟制。因此,上述规定既属于注意规定,也属于法律拟制。

  
  刑法289条聚众打砸抢后段规定:“毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如前所述,在聚众打砸抢过程中故意毁坏公私财物的,由于明显不符合抢劫罪的构成要件,但还是规定以抢劫罪定罪处罚,所以,从这个意义上,该规定属于法律拟制;但是,聚众打砸抢过程中抢走公私财物的行为,原本就符合抢劫罪的构成要件,也就是说,即便没有该规定也会按照基本规定抢劫罪处理,从这个意义上,该规定属于注意规定。因此,上述规定既属于注意规定,又属于法律拟制。

  
  六、归纳总结

  
  区分注意规定与法律拟制的基本意义,在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于,注意规定的内容属“理所当然”,因而可以“推而广之”;而法律拟制的内容并非“理所当然”,只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果,因而对法律拟制的内容不能推而广之。因此,区分注意规定与法律拟制是刑法分则解释论的重大课题。


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