按照占有说，上述规定属于注意规定，也就是说，即便没有上述规定，上述占有也属于值得刑法保护的占有，对上述财产实施盗窃、诈骗等行为的，也应作为财产犯罪加以处罚；既然是注意规定，则在其他存在值得保护的占有的场合，如存在借贷关系、租赁、质押、抵押关系的场合，即便是所有权人对他人占有的侵害，也有必要作为犯罪加以处罚。

　　四、刑法分则中的法律拟制规定

　　（一）故意伤害罪、故意杀人罪拟制型

　　刑法中存在数条这方面的规定。例如，刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第248条虐待被监管人罪第1款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第238条非法拘禁罪第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第292条聚众斗殴罪第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众打砸抢规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”如后所述，上述规定均属于法律拟制。

　　除此之外，刑法分则存在有关杀人、伤害的规定均属于注意规定，也就是说，只有行为人出于杀人、伤害的故意，本身完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。例如，刑法第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款规定：“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”显然，只有行为人出于杀人、伤害的故意，完全符合故意杀人罪、故意伤害罪构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。又如，第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”本规定属于注意规定，因而，对伤害结果出于故意的，定故意伤害罪，对伤害结果出于过失的，定过失致人重伤罪。

　　刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段的规定以及第248条虐待被监管人罪后段的规定是注意规定还是法律拟制，在刑法理论上存在分歧。通说认为“‘致人伤残、死亡’，是指司法工作人员在刑讯逼供过程中，故意使用肉刑、变相肉刑或者其他暴力手段致使犯罪嫌疑人、被告人受到伤害或者死亡”。[13]通说似乎认为，只有行为人出于杀人 、伤害的故意时，才能以故意杀人罪、故意杀人罪定罪处罚，也就是说，在不能证明行为人具有杀人、伤害的故意时，不得以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。很显然，通说将上述规定作为注意规定对待。

　　应当认为，上述规定属于法律拟制，而非注意规定；因此，只要刑讯逼供行为、暴力取证行为、虐待被监管人的行为，致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

　　首先，如果将上述规定解释为注意规定（即只有当司法工作人员以伤害、杀人的故意致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪），则完全没有这种必要性。否则，刑法分则对任何暴力犯罪都必须设立这样的注意规定，但事实上并非如此。

　　其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人都是常发犯罪，对它们规定过高的法定刑也不合适。于是，立法者采取了现行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑；如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处。一方面要禁止刑讯逼供等行为，另一方面更要防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡。再次，如果解释为注意规定，要求行为人具有伤害甚至杀人的故意，则不合情理。因为，既然行为人主观上是为了逼取口供或者证言，就不可能具有杀人的故意；所以，要求刑讯逼供、暴力取证致人死亡时具有杀人的故意，是不合适的。如果说行为人在取得口供、证言之后故意致人于死，则应以刑讯逼供、暴力取证罪与故意杀人罪实行并罚，对后者应直接适用刑法第232条、而不得适用第247条。

　　又次，行为人实施刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人的行为，并致人伤残或者死亡的，在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异，故将本规定解释为法律拟制，具有实质的合理性。

　　最后，本规定与第234条、第232条在内容上存在区别，即没有像第232条那样写明“故意伤害”、“故意杀人”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。

　　刑法第238条非法拘禁罪第1款规定了非法拘禁罪的基本罪状及其法定刑，第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”前段的致人重伤与致人死亡，显然是非法拘禁罪的结果加重犯，不要求行为人对他人的重伤、死亡具有故意，只要有预见可能性即可。问题是，后段的规定（使用暴力致人伤残的以故意伤害罪论处、使用暴力致人死亡的以故意杀人罪论处）是法律拟制还是注意规定？应该认为，正确的答案是前者而不是后者。

　　首先，如果认为本规定属于注意规定，则并不存在这种必要性。因为行为人在非法拘禁过程中，故意实施杀人行为的（为了论述方便，下面仅以致人死亡为例），司法机关不可能错误地认定为其他犯罪。

　　其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但非法拘禁却是常发犯罪，对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑也不合适，于是条文分不同情况规定不同的法定刑，其中，将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人罪论处。

　　再次，行为人非法拘禁他人后，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相同，具有法律拟制的实质根据。

　　最后，该规定的内容与规定故意杀人罪的第232条在内容上存在区别：一方面，本规定没有像第232条那样写明“故意杀人”，另一方面，本规定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。[14]

　　正因为本规定属于法律拟制，所以，这里的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力；非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。