5、第382条第2款是注意规定还是法律拟制
刑法第
382条贪污罪第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”问题是，上述人员利用职务上的便利收受贿赂、挪用公款的，是构成受贿罪、挪用公款罪，还是非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪？最高人民法院2000年3月16日《关于
对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照
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二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”很显然，该司法解释把上述规定理解成法律拟制，也就是认为，上述人员收受贿赂、挪用资金的，不构成受贿罪、挪用公款罪。但理解为注意规定存在疑问。因为一系列的司法解释表明，能否成为贪污受贿罪、渎职罪的主体不是取决于行为人本身是否具有国家工作人员、国家机关工作人员身份，而是行为人是否实际履行着国家工作人员、国家机关工作人员的职责，亦即在身份论与职务论之争中，司法解释持职务论立场。既然如此，上述人员在受托管理、经营国有财产的过程中，由于履行的是国家工作人员的职责，本身就应被评价为国家工作人员，因而完全符合贪污罪主体条件，其行为完全符合贪污罪的构成要件，也就是说，即便没有上述规定，对其行为也应被评价为贪污罪，因而，该规定属于注意规定。进而，由于上述人员本身能被评价为国家工作人员，因而上述人员在管理、经营国有财产的过程中收受贿赂、挪用公款的，完全符合受贿罪、挪用公款罪的构成要件，当然应以受贿罪、挪用公款罪定罪，而不是以非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪。
总之，
刑法分则中凡是以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪论处的规定，均属于注意规定，即只有在行为本身完全符合相关犯罪的构成要件时才能以相关犯罪论处；
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382条第2款属于注意规定，因而，受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，应当构成受贿罪、挪用公款罪。
（七）关于盗窃、诈骗财产性利益的规定
刑法第
265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第
二百六十四条的规定定罪处罚。”第210条规定：“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。”
由于电信码号属于无体物或者说是财产性利益，增值税专用发票体现的是一种财产性利益，问题就出现了：上述关于盗窃、诈骗财产性利益的规定属于注意规定还是法律拟制？换言之，对于如债权、运输服务等其他财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象？若将上述规定理解为法律拟制，只能得出否定的结论；而且，敲诈勒索增值税专用发票的，不构成敲诈勒索罪，因为第210条仅规定了盗窃、诈骗的情形。若理解为注意规定，则财产性利益能一般性地成为盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等财产犯罪的对象。
应该说，由于我国没有像日本、德国那样在财产犯罪中明确区分财物和财产性利益，而且，
刑法第五章的章罪名是侵犯“财产”罪，而不是侵犯“财物”；再则，在现代社会，财产性利益与财物应受到同样的保护；况且，我国除抢劫罪外，其他财产犯罪成立犯罪都要求数额较大，即便承认财产性利益能够成为盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产犯罪的对象，也不至于导致财产犯罪的处罚范围漫无边际。因此，从有效保护财产性利益考虑，在我国，承认财产性利益可以成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象，不仅具有合理性，而且也不违背现行法的规定。既如此，上述两条关于财产性利益的规定应理解为注意规定，即其他未明文规定的情形，针对财产性利益的侵害行为，也能构成盗窃、诈骗、敲诈勒索罪等财产罪。
（八）253条第2款关于窃取邮件中财物定盗窃罪的规定
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253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第
二百六十四条的规定定罪从重处罚。”这是我国刑法中唯一一条关于封缄物处理的规定。关于封缄物的占有归属问题，国内外
刑法理论中存在外包装和内容物全部由委托人占有、全部由受托人占有、内容物由委托人占有而外包装由受托人占有的区分说，以及外包装由受托人占有而内容物由委托人与受托人共同占有等学说。[11]该款的规定显然认为内容物由委托人占有，在受托人即邮政人员侵占邮件中的财物时，就是侵害了委托人对于内容物的占有，因而构成盗窃罪而不是构成侵占罪。虽然区分说可能存在这样的疑问：受托人侵占整体的反而仅构成法定最高刑仅为五年有期徒刑的侵占罪，而仅侵占内容物的反而构成法定刑要重得多的盗窃罪，似乎不合理。但是，若受托人虽然侵害了封缄物整体，若不取出其中的内容物，则被害人并不会遭受财产损失，而且，若受托人将封缄物整体加以出售，则由于也侵害到了内容物，因而也能构成盗窃罪，故区分说并不导致明显不合理的结论。不管上述规定采用哪种立场，至少肯定了委托人对于内容物的占有，而这一点与区分说不冲突。笔者主张区分说，认为上述规定只是注意规定，即除邮件以外的封缄物的内容物均归委托人占有，受托人取走其中内容物，构成盗窃罪。因此，托运公司的人员虽不属于邮政人员，若取走托运包装中的内容物，构成盗窃罪，而不是构成侵占罪。
相反，若是将上述规定理解为法律拟制还会导致这样的疑问：根据
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91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因而，委托人交付给国有、或者集体邮政公司的邮件属于公共财产，在邮政人员属于国家工作人员时，利用职务上的便利窃取邮件中财物的，完全符合贪污罪的构成要件，对于符合贪污罪构成要件的行为，从严惩腐败的刑事政策考虑，不可能将原本符合贪污罪构成要件的行为拟制为盗窃罪处理。因此，邮政工作人员利用职务上的便利窃取邮件中财物，完全符合贪污罪构成要件时，应当以贪污罪定罪处罚。从这个意义上讲，也宜将上述规定理解为注意规定。
如前所述，本权说会理解为法律拟制（例外规定），占有说会把握为注意规定。笔者主张占有说。第一，在现代社会，随着经济条件的显着变化，财产关系日益复杂，采用占有说是现实的需要。第二，债权、股权也同样需要
刑法保护。第三，财产关系复杂化是本权说衰退的原因，说明财产关系越复杂，财产罪的法益范围就越扩大。第四，保护占有，禁止私力救济，维护法制的权威，促进良好的财产秩序，对于我国来说尤其具有现实意义。因此，摒弃我国传统的所有权说（比本权说更顽固的一种学说），转向保护占有，禁止私力救济，维护社会法治秩序，应是我们当然的选择。[12]
