应该认为，理解为法律拟制会存在疑问。以259条第2款规定为例，如果认为，本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合强奸罪的构成要件，也应以强奸罪论处，那么，理由何在呢？但解释者找不出理由；即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由，该理由也会因为不具有合理性而不能得到认可。所以本规定属于注意规定。因此，只有当行为完全符合刑法第236条规定的强奸罪的构成要件时，才能适用刑法第236条。换言之，行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违反现役军人妻子的意志，强行与之发生性交、迫使现役军人妻子长期忍辱从奸的，应认定为强奸罪。行为人虽然利用了职权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不能认定为强奸罪。

　　总之，刑法分则中凡是“以强奸罪论处”、“依照刑法第236条定罪处罚”的规定均属于注意规定，只有行为本身完全符合强奸罪构成要件时（例如必须违背妇女意志），才能以强奸罪定罪处罚。

　　（六）以贪污受贿罪、职务侵占、非国家工作人员人员受贿罪等论处的规定

　　1、国家工作人员实施的以贪污贿赂罪论处

　　例如，刑法第163条非国家工作人员受贿罪第3款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”又如，第271条职务侵占罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”再如，第272条挪用资金罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”等等。这类规定是注意规定还是法律拟制的理解，直接影响到对相关构成要件的的解释，即，若认为是注意规定，则应按照贪污贿赂罪一章中贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪的构成要件进行解释，只有行为完全符合这些犯罪的构成要件时，才能以贪污贿赂罪论处；若认为是法律拟制，则即便不符合贪污贿赂罪的构成要件，也能以贪污贿赂罪论处。应该说，立法者设置这些规定只是为了提醒司法人员注意，在行为人具有国家工作人员身份，行为符合贪污贿赂罪构成要件时，应当依贪污贿赂罪论处，否则，会轻纵犯罪；而且，在行为人不符合贪污贿赂罪构成要件时，也没有必要适用法定刑相对较重的贪污贿赂罪论处。总之，将这些规定理解为注意规定较为合适。

　　2、关于以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪处罚的规定

　　例如，刑法第183条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”又如，第184条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”再如，第185条规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”等等。

　　若认为这些规定属于法律拟制，则即便不符合相关犯罪的构成要件，也要按相关犯罪定罪处罚；若认为这些规定属于注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时才能按相关犯罪定罪处罚。虽然保险公司工作人员、银行工作人员相对于其他主体而言具有一定的特殊性，但难以认为这些主体实施的行为不符合相关犯罪构成要件时也有按照相关犯罪进行处罚的必要性；而且，若将这些规定理解为法律拟制，还会导致凡是没有类似规定的，就不能依照相关规定定罪处罚的误解，这显然有违立法意图。所以，应该认为这些规定均是提醒司法人员注意的注意性规定。

　　3、关于收受回扣、手续费按受贿罪、非国家工作人员受贿罪论处的规定

　　例如，刑法第385条受贿罪第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”又如，第163条非国家工作人员受贿罪第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”

　　若将上述规定理解为法律拟制，则即便行为不完全符合相关犯罪的构成要件也应按相关犯罪处罚。具体而言，国家工作人员在经济往来中非法收受回扣、手续费时，即便没有为他人谋取利益的意图，也能成立受贿罪；公司、企业工作人员在经济往来中索取或者收受他人回扣、手续费，即使没有为他人谋取利益的意图，也能成立非国家工作人员受贿罪。相反，若将上述规定理解为注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。应该说，在经济交往中收受回扣、手续费的违法性不会重于其他场合收受贿赂的行为，因此，在收受回扣、手续费的行为不符合受贿罪、非国家工作人员受贿罪构成要件时，是没有必要作为这些犯罪处罚的。也就是说，在经济交往中收受回扣、手续费的行为，，只有完全符合相关犯罪的构成要件时，才有按照相关犯罪进行处罚的必要性。所以，将上述规定理解为注意规定较为合适。

　　4、第394条公务活动中接受礼物以贪污罪定罪的规定

　　刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”若认为该规定属于法律拟制，会导致这样的结论：由于在刑法第271条职务侵占罪之后不存在类似的规定，因此，公司、企业或者其他单位的人员，在业务中，接受礼物，应当交公而不交公的，就不能以职务侵占罪定罪处罚。这样的结论显然不妥当。因为在业务中接受的礼物的所有权应归单位所有，将归单位所有的财物占为己有，理当成立职务侵占罪。将394条的规定理解为注意规定可能存在的疑问在于：接受礼物后不交公，能否评价为利用职务上的便利？应该认为，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，意味着国家工作人员基于职权、职务行为而占有了礼物；依照国家规定，国家工作人员在上述场合虽然可以甚至应当接受礼物但应当交公时，就表明国家工作人员实际上基于职权或者职务行为占有了公共财物；行为人“不交公”，意味着客观上侵吞了公共财物，主观上具有非法占有目的。因此，该行为完全符合贪污罪的构成要件。既然如此，第394条便属于注意规定，因为它并没有将不符合贪污罪构成要件的行为赋予贪污罪的法律效果，只是为了使司法机关合理区分贪污罪与受贿罪，而做出了注意规定。由此，也可以得出结论认为，公司、企业或者其他单位的人员，在业务交往中接受礼物，按规定应当交公而不交公的，数额较大的，能够依照职务侵占罪定罪处罚。