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刑法分则中注意规定与法律拟制的区分

  
  总之,宜将刑法分则中有关共犯的规定理解为注意规定,即便没有关于共犯的规定,在符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件时,应该而且能够以共犯论处。

  
  (三)关于数罪并罚的规定

  
  刑法分则中存在大量关于数罪并罚的规定。如刑法241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”,第321条运送他人偷越国(边)境罪第3款规定“犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”,第120条组织、领导、参加恐怖组织罪第3款规定“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”,等等。尽管刑法分则中存在大量类似的规定,但不可能穷尽所有应数罪并罚的情形。若将分则中关于数罪并罚的规定理解为法律拟制,则会导致凡没有关于数罪并罚规定的均不应数罪并罚的不合理结论。例如,刑法并没有在第239条绑架罪中设立关于数罪并罚的条款,但不能因此认为,在绑架和控制人质过程中强奸人质的,不应以强奸罪与绑架罪数罪并罚。

  
  其实,根据罪刑法定原则和构成要件原理,即使没有刑法分则中关于数罪并罚的明文规定,除个别条文明文规定不并罚外(如第240条拐卖妇女、儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女”的规定,第358条强迫卖淫罪中“强奸后迫使卖淫”的规定,强奸行为均被评价为该罪的加重情节,因而不再实行数罪并罚),均应数罪并罚。

  
  总之,刑法分则中关于数罪并罚的规定均是注意规定,因而,凡是没有明文规定应数罪并罚的,若行为人实施了多个行为,符合了数个犯罪的构成要件,除行为已被评价为某罪的加重情节外,原则上均应实行数罪并罚。

  
  (四)关于在实施其他犯罪过程中妨害公务的规定

  
  我国刑法对于在实施某种犯罪时又采用了暴力、威胁手段抗拒执法检查的,有两种规定:一是将抗拒检查作为适用重一档法定刑的法定情节即作为加重情节处理,这种规定在刑法中只有三条,即第318条的组织他人偷越国(边)镜罪、第321条的运送他人偷越国(边)镜罪和第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。二是按照数罪并罚处理。除了上述三条外,其余的都是按数罪并罚处理。例如,刑法157条规定“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚”,第242条规定“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚”,等等。若认为这些规定属于法律拟制,则会得出,凡是没有类似规定的,均不另外成立妨害公务罪的结论,这样妨害公务罪的刑法条文几乎成为一纸废文,从而有违刑法3条“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处刑”的规定。相反,应当将这类规定理解为注意规定。由此,凡是在实施其他犯罪过程中又以暴力、威胁方法妨害公务的,原则上除本来的犯罪外,还应成立妨害公务罪,以实现公务顺畅进行的法益保护目的。

  
  (五)关于多次犯罪未经处理按照累计数额计算的规定

  
  刑法分则中存在数条关于数额累计计算的规定。如刑法201条逃避缴纳税款罪第3款规定“对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算”,第153条走私普通货物、物品罪第3款规定“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴数额处罚”,第383条关于贪污罪的处罚中第2款规定“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”,等等。尽管存在上述为数不少的关于数额累计计算的条文,但绝大多数可能涉及数额的条文中并没有上述类似的规定。这就提出一个问题:对未规定数额累计计算的经济犯罪和财产犯罪的数额应否累计计算?若认为应该累计计算,则是把上述规定理解为注意规定;相反,若认为因为欠缺上述明文规定故不得累计计算数额,则是将上述规定作为法律拟制进行把握。从司法实践来看,几乎看不到不累计计算的判例。理论上也几乎没有学者思考过这个问题。也就是说,无论理论还是实践均认为对数额犯累计计算数额可谓天经地义、理所当然。可是,既然数额可以通过累计计算,由数额较大达到数额巨大、由数额巨大达到数额特别巨大,为何不能将多次轻伤累计为重伤、多次重伤累计为死亡?若不能将多次重伤累计为死亡从而适用故意伤害致死的法定刑,以至于判处死刑,为何可以通过累加数额使其达到数额特别巨大,而以集资诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等罪判处死刑?这或许值得我们认真反思。

  
  即便如此,现阶段提出上述规定属于法律拟制,因而欠缺上述明文规定的数额犯一律不能累计计算数额,恐怕也不会有人支持,故笔者暂且将刑法分则中关于数额累计计算的规定理解为注意规定。

  
  (五)关于以强奸罪论处的规定

  
  例如,刑法259条第2款规定:“利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”又如,刑法300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪第3款规定:“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的,分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”再如,刑法241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第2款规定:“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”在上述情形中,适用强奸罪定罪处罚是否以行为本身完全符合强奸罪的构成要件为前提(如是否必须违背妇女意志)?将上述规定理解为注意规定的人会得出肯定的结论,相反,持法律拟制观点的人会得出否定的结论。


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