当然，对于公认的法律拟制，也会有人否认其合理性。例如，否认刑法第267条第2款的合理性的，不乏其人。但如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该规定解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定该规定为法律拟制。

　　第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第183条第1款所表述的内容，与刑法第271条所规定的职务侵占罪的罪状内容相同，故应认为该款属于注意规定。又如，刑法第269条所规定的罪状，与刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予后者的法律效果，因而第269条属于法律拟制。还如第183条第2款与第382条、267条第2款与第263条，等等。

　　第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。例如，刑法第300条第3款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女发生性关系，即使没有采用暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意志，也应以强奸罪定罪处罚，那么，就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为，只有完全符合强奸罪的构成要件时，才能以强奸罪定罪处罚。

　　第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是提示性规定，显然属于注意规定。刑法第184条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”该规定虽有具体内容，但并未在刑法第163条规定的内容之外增添任何特殊内容，也属于注意规定。相反，刑法第267条第2款、第269条、第289条，都在刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。[7]

　　总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。

　　三、刑法分则中的注意规定

　　（一）关于“明知”的规定

　　刑法分则有多个条文规定了“明知”的要素。例如，刑法第310条窝藏、包庇罪要求行为人“明知是犯罪的人”，第312条要求行为人“明知是犯罪所得及其产生的收益”，第271条运输假币罪要求“明知是伪造的货币”，第172条持有、使用假币罪要求“明知是伪造的货币而持有、使用”。分则中类似规定“明知”要素的共有20余个条文。这些条文所规定的明知内容，即行为人主观上必须明知的内容，都是犯罪构成客观要件要素。问题是，未规定“明知”要素的条文是否也要求？例如，与运输假币罪同条的出售、购买假币的，是否就不需要行为人“明知”是假币？质言之，行为人不明知拿人民币所兑换的美元系假美元的，是否能构成购买假币罪？与持有假币罪类似的条文，如刑法第348条非法持有毒品罪条文却未规定“明知”是毒品而持有，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪未规定明知，第128条非法持有枪支、弹药罪也未规定“明知”，等等，是否意味着这些持有型犯罪均不要求行为人“明知”所持有的物品的性质？与运输假币罪类似的条文，如刑法第347条运输毒品罪、第125条运输枪支罪却没有规定“明知”，是否意味着不要求行为人明知是毒品、枪支而运输？另外，刑法第236条第3款关于奸淫幼女的规定，以及第360条第3款嫖宿幼女罪，均未规定“明知”是幼女，是否意味着构成犯罪不要求行为人“明知”对方是幼女？同样，刑法第127条盗窃、抢夺、抢劫枪支罪未规定“明知”，是否意味着即便行为人没有认识到是枪支，只要客观上盗窃、抢夺、抢劫的是枪支，就能构成枪支犯罪？等等。