例六：刑法第210条规定，盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照盗窃罪、诈骗罪论处，该规定是注意规定还是法律拟制？若理解为法律拟制，则可能认为，只有盗窃、骗取上述发票的，才能构成财产犯罪，抢劫、敲诈勒索上述发票的，则不构成抢劫罪（将抢劫行为评价为盗窃行为，则另当别论）、敲诈勒索罪。若理解为注意规定，则会认为也能构成抢劫罪、敲诈勒索罪。进而，不仅发票这种财产性利益可以成为盗窃、诈骗罪的对象，其他如债权、运输服务等财产性利益也能成为盗窃等财产罪保护的对象。

　　例七：刑法第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，是注意规定还是法律拟制？若认为只有多次贪污的才能累计计算数额，多次受贿、挪用公款、盗窃、诈骗、抢劫等涉及财产数额的犯罪，除个别条文（如刑法第201条第3款规定，多次逃避缴纳税款，未经处理的，按照累计数额计算）存在明文规定外，均不能累计计算数额，即只能作为同种数罪处理。显然这是把该款当作了法律拟制。相反，若认为其他涉及财产数额的犯罪，即便没有关于累计计算的明文规定，也应累计计算数额。这是将该款规定理解为注意规定的结果。司法实践似乎从未想过这个问题，从来都是累计计算数额的。若推而广之，似乎多次轻伤也能累计“计算”成重伤，多次重伤也能累计“计算”成死亡。而且，在我国保留部分经济犯罪、财产犯罪死刑的背景下，判处死刑通常都是“累计计算”后的结果，这种“理所当然”的思维，是否有利于减少经济犯罪、财产犯罪死刑的适用，或许也值得思考。

　　二、如何区分注意规定与法律拟制

　　刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第267条第2款与第269条两个法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。例如，立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为两者对法益的侵害存在重大差异。[5]

　　区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。[6]

　　笔者认为，注意规定的功能相当于“超链接”，只具有路径指引的功能，即便没有该注意规定，也有基本规定存在，原本也应按基本规定，因而是可以删除的规定。例如，即使没有刑法第382条第3款“伙同贪污的以共犯论处”的规定，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，伙同贪污的能够而且应该以共犯论处，因而，在新刑法没有保留“伙同受贿的以共犯论处”的规定的情况下，由于刑法总则关于处理共同犯罪的基本规定的存在，对于伙同受贿的也能够而且应该以受贿罪的共犯论处。而法律拟制规定的适用仅限于法律明文规定的情形，不能扩大到该规定以外。例如，刑法第267条第2款仅规定了携带凶器抢夺以抢劫罪论处，这种特殊规定仅限于抢夺的情形，不能扩大到携带凶器盗窃、敲诈勒索、侵占等情形，换言之，除携带凶器抢夺外，只有在行为本身完全符合了抢劫罪构成要件时才能以抢劫罪定罪处罚。

　　如何区分注意规定与法律拟制？是解释刑法分则面临的重大课题，反过来也影响刑法总则的适用。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则，并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。

　　第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要做出注意规定的，所做的规定可能是法律拟制。例如，刑法第171条仅规定运输假币要求行为人“明知”是伪造的货币，而同条的出售、购买伪造的货币未“要求”明知，这是因为，出售、购买假币者通常明知是假币，若真的发生不明知是假币而购买的（如不知是假美元而兑换的），则不具备刑法第14条的犯罪故意，不会作为犯罪处理，而运输假币的，可能经常发生不明知是假币的情形，因而需要提醒司法工作人员注意：不要将不具有运输假币罪故意的行为作为犯罪处理。又如198条第4款等。

　　应注意的是，新刑法增加的一些注意规定事实上或许没有必要性，完全可以删除，但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律拟制。例如，或许我们可以认为，刑法第156条关于走私罪共犯的注意规定完全没有设立的必要，因而完全可以删除，但我们依然应肯定其为注意规定。

　　第二，是否存在做出法律拟制的理由？例如，刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，存在规定法律拟制的理由。因为，携带凶器抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。联系盗窃罪来考虑，也能说明这一点。刑法草案曾规定，对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。但这一方案遭到了反对并被删除。因为即使行为人携带凶器盗窃，甚至具有及时使用凶器的意识，但由于盗窃行为通常是秘密的，较少遭受被害人的反抗，较少面临被害人夺回财物的状态，故使用凶器的可能性小。既然如此，将携带凶器盗窃的行为认定为抢劫罪就不具有合理性，可见，主观上具有使用凶器的意识，客观上使用凶器的盖然性高，因而导致携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度没有明显差异。但是，携带凶器抢夺的行为本身并不符合刑法第263条所规定的抢劫罪的构成要件，故需要设置第267条第2款的规定。又如第259年第2款、第196条第3款等