一、问题的提出

　　注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

　　法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，因此，不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。下面举例说明：

　　例一：众所周知，德国、日本等国的民法，都明文将“物”或“财物”限定为有体物，而刑法一般没有对“物”与“财物”做出解释性规定。日本刑法第245条规定“就本章犯罪，电气也视为财物”，该规定除适用于盗窃罪外，同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是，问题暴露出来了：日本刑法第245条是注意规定还是法律拟制？如果理解为注意规定，行为人盗窃、强盗（即抢劫）、诈骗、侵占电气之外的无体物的，也成立相应的犯罪；如果把握为法律拟制，行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的，便不成立任何犯罪。在日本，两种对立的观点都有有力的学者予以支持。例如，支持前者的有团腾重光、中义胜、福田平、大塚仁、藤木英雄等有力学者。支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等有力学者。[1]问题的实质当然是，电以外的无体物是否值得作为财物予以刑法上的保护？进而，财产性利益除是强盗、诈骗、恐吓（即敲诈勒索）罪的保护对象外，还能否成为盗窃等罪的保护对象？应该说，由于在日本财产性利益不能成为盗窃罪的对象，为防止将上述规定理解为注意规定后导致处罚范围扩大到利益盗窃行为，多数学者对上述规定持谨慎态度是可以理解的。如后所述，在我国，财产性利益应该也能够成为盗窃罪的对象，所以若我国刑法中也存在上述规定，则理解为注意规定可能更具有合理性。

　　例二：日本刑法第242条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物”，本规定是注意规定还是法律拟制（或者说例外规定）？本权说通常认为是例外规定，而占有说却解读为注意规定。[2]可见，对于同样的文字表述，持不同立场者完全可能做出截然不同的解读。

　　例三：我国刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”对于实践中发生的卡车所有人偷偷从交警大队将因违章被扣押的卡车开回家的案件，有学者认为，只要行为人不向交警大队提出索赔，则行为人不构成盗窃罪或诈骗罪，因为卡车虽被国家机关扣押但所有权仍属于原所有人。这种观点显然是持本权说的立场。本权说会认为该款规定属于法律拟制（或者说例外规定），即在其他场合所有权人擅自取回自己享有所有权的财物的，不构成盗窃罪。例如，所有权人擅自取回借给他人使用或者由他人享有质权或者抵押权的财物的，由于没有侵害他人的所有权，所以不构成盗窃罪。而占有说会将该款规定理解为注意规定，即，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中，这种占有也值得刑法保护，所以以公共财产论实属理所当然；除上述情形外，借给他人使用的财物，或者他人享有质权、抵押权或者其他本权的财物，甚至犯罪人对于赃物、违禁品的占有，也都值得刑法保护，所有权人或者其他人擅自盗走、骗走上述财物的，也侵害了他人值得刑法保护的占有，所以也可能构成盗窃、诈骗等罪。

　　例四：我国刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定处罚”，二百六十三条规定的是抢劫罪，本款究竟是注意规定还是法律拟制？若理解为注意规定，则会得出这样的结论：行为人单单携带凶器抢夺的还不构成抢劫罪，只有使用或显示了凶器（即对被害人构成胁迫），即本身完全符合了抢劫罪构成要件时才构成抢劫罪；既然是注意规定，则携带凶器盗窃的也可能构成抢劫罪。若认为是法律拟制，则不要求行为人已经使用或显示了凶器，只要客观上携带有凶器且具有行为时予以使用的意识，虽然并不完全符合抢劫罪的构成要件，也能构成抢劫罪；既然是法律拟制，则不能“推而广之”，因而携带凶器盗窃的，不能构成抢劫罪。

　　例五：刑法第382条第3款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，该规定是注意规定还是法律拟制？有学者认为，既然新刑法没有保留1988年关于惩治贪污贿赂罪单行刑法中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，则根据现行刑法，国家工作人员的妻子（非国家工作人员）伙同丈夫收受贿赂的，不能再以受贿罪的共犯论处。[3]这种观点显然是把刑法第382条第3款理解成法律拟制。若理解为注意规定，则会认为非国家工作人员不仅伙同贪污的，能以贪污罪的共犯论处，而且伙同实施其他以特殊身份为实行犯主体构成要件的犯罪的，如受贿罪、挪用公款罪、刑讯逼供罪、渎职罪等，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，均能构成身份犯罪的共犯。[4]