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论考试法的秩序诉求

  
  作为规范考试关系的基本法,考试法应当在维护考试秩序方面发挥核心作用。当然,我们也应该认识到,秩序的形成并非仅靠强制力。因此,我们应将对考试法的秩序期待限定在合理的维度内,不能夸大其社会功能。实际上,相当一部分秩序的形成与法律规定无关。[27]法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。[28] 道德、纪律、政策、习惯、宗教等社会规范对于规范考试行为、塑造考试秩序同样会发生作用。考试立法中,不能以法律秩序来取代其他秩序,这是立法者在立法过程中应该注意的一个问题。

  
  四、私权优位:一个被神化了的命题

  
  (一)私权优位与权利本位

  
  就考试法而言,保护考生的合法权益应成为其立法目的之一,这也是考试法秩序诉求的题中之意。有观点认为考试法是以考生受教育权为中心的权益保障法,其根本价值在于保障考生的考试权益,应以权利为核心构建考试法。[29]还有观点直接主张考试法应坚持权利本位,以考生的权利为本位作为考试制度设置的基本原则。[30]尽管上述观点也强调考试秩序的重要性,但其“权利核心”、“权利本位”的理念却揭示了主张考试法“私权优位”的价值取向。私权优位意味着在考试权利与权力的关系中,应以权利为重心,而在二者发生冲突时,应优先考虑权利,或者说,权力应让位于权利。考试法私权优位的理念是权利本位理念在考试法中的体现,在这个走向权利的时代,私权优位论因其自然地契合了私权神圣的人本理念而成为学界的主流观点。

  
  私权优位论在某种层面上映射了社会对于权利的态度。自中世纪末至今,人们对于权利的迷思始终不变,从托马斯·阿奎那主张的“天然权利”到格老秀斯的“人的普遍权利”到斯宾诺莎的“个人的天赋权利”到洛克、卢梭的“天赋人权”再到滥觞于自由资本主义而为现代法学家们尤其是中国学者至今仍津津乐道的“权利本位”,无不渗透出社会对于权利的深深迷恋,而人们也经常在权利迷思的过程中忘记法对于基础价值—秩序的诉求,对于秩序的权利权力统一体的身份更是容易忽视。我们一直认为忽视权利的权力是不正义的,而实际上,忽视权力的权利同样也缺乏正义的基础。事实是,我们既需要认真地对待权利,也需要认真地对待权力。

  
  作为私权优位论的另一种提法,权利本位论认为,国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护和促进权利平衡,才是合法的和正当的。[31]权利本位论从法权层面揭示了权力存在的正当性基础,为我们合理控制权力提供了理论依据。尽管权利本位论没有明确解释权力存在的另一正当性基础:维持秩序,但其实际上也并未否认秩序对于权力配置和运作的意义,其“保障、协调、制止、维护”的观点本身就隐含着对于秩序价值的诉求与认可。然而,学界经常将控权与权利本位统一起来。实际上,二者并无必然的逻辑关系,尽管控权与维权经常具有一致性。事实是,所维之权不仅包括公民的私权利,也包括公民的“公”权利:公共利益,而后者显然已经逾越了传统权利本位的界限。同时,公共利益由于其公共属性因而具有限制公民行使某些权利的合法性与正当性,[32]公共利益也因此成为私权行使的边界,这是权利本位论不能忽视的一个重要问题。就行政法而言,控制权力不只是为了保护个人利益,也是为了更好地实现其行政管理的基本目标:维护社会公共利益并实现其最大化,显然,后者更符合社会公平与社会正义的要求,而这恰恰又不是权利本位所能涵盖的内容。就公共利益而言,要实现其最大化必然需要充满活力并具有适度张力的权力的护佑,如果权利本位论只关注私权利,则未免显得有些“自私”了。


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