——对“私权优位”热的冷思考

　　我国素有“考试之乡”的美誉，考试种类繁多，其中仅国家类考试就包括教育考试、人事考试、资格考试等类别（以下统称“国家类考试”），考试规模也堪称世界之最。庞大的考试规模为考试立法提供了现实基础，然而，素有考试立法传统的我国至今却并未对国家类考试进行统一立法，不过这丝毫不影响考试本身的合法性，其合法性如同“天赋人权”一般自然，无须探究其法源。

　　值得关注的是，国家类考试近年来一直面临着考试作弊问题的严峻挑战，此种现象引起社会各界对于考试公平、教育公平乃至社会公平的高度关注，社会对考试立法的呼声越来越高。2005年6月由学者起草的《国家教育考试法》（学者建议稿第七稿）[①]面世，在全国范围内引起广泛关注。2010年两会期间，考试法的制定与教育公平问题再度成为代表热议的话题。实际上，我国相关部门自本世纪初就已经开始了考试立法的相关工作。教育部自2004年至今已经连续7年将考试法（草案）的制定、修改与审议作为其工作要点。[②]据悉，由国务院委托教育部会同有关部门主持起草的考试法草案已经形成，国务院正在抓紧考试法草案的修改完善工作。[1]

　　学界关于考试法的不少研究论及考试法的价值定位问题。有观点主张“考试法应坚持权利本位原则”[2]，“以权利为核心构建考试法”[3]。在这个走向权利的时代，此种观点与当下崇尚权利保护的宪政要求不谋而合，与私权神圣的权利理念高度契合，因而成为一种主流观点。作为一部规范大规模行为的法律，考试法在进行控权与维权的同时，对于考试健康的根本标志—秩序是否应当比其他法律有着更为强烈的价值诉求？而将考试法的价值取向过分“权益化”是否合适？权益维护在考试法中究竟价值几何？本文拟对上述问题进行探讨。

　　一、秩序的法价值意义解构

　　（一）秩序的基本涵义

　　在回答上述问题之前，让我们先来认识一下“秩序”。关于“秩序”，不同时代、不同国度、不同视角的人们有着不同的理解，然而，人类社会对于秩序的向往与追求却是相同的。在最广泛的意义上，秩序是指自然界和人类社会在发展、变化过程中呈现出来的规律性现象。而从最抽象的意义上讲，秩序是事物在时间、空间或逻辑关系上相对稳定的结构。按照博登海默的理解，秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。[4]本文的秩序意指社会秩序，与自然秩序相对应，表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性，[5]是在社会主体之间建立起来的表征彼此之间和谐关系的某种有条不紊的情势或状态，是社会规范作用于社会关系的结果。秩序是人类社会最基本的需要，也是其得以生存和发展的前提。对于个人和组织而言，秩序最大的价值在于其能够保障人们对未知事实的可预知性；对于社会而言，秩序意味着社会的可持续发展；对于国家而言，秩序彰显着国家存在的合理性与必要性。人类对于秩序的需求已经深深地根植于整个自然结构和社会结构之中。