法沃赫教授列举了公共自由与基本权利的诸多区别，其中包括：“公共自由在本质上对抗行政权，而基本权利对包括行政机关、立法机关甚至司法机关在内的所有公权机关都有效”；“公共自由的保护依赖于法律，而基本权利的保护则通过宪法规范或欧盟法及国际法规范的适用”；“行政法官和司法法官可以确保公共自由，因为公共自由是依赖于法律或法律的基本原则而对抗行政行为的，但这对人权的保护并不充分，因此，基本权利要求宪法法官或欧洲（人权）法院法官之介入”；“公共自由只在公权力与个人的垂直关系中适用，而确立基本权利的超立法规范同样在个人之间的水平关系中具有效力”；“公共自由的主体是个人，而基本权利的主体还可以是私法人或公法人”。[17]从法沃赫教授所列举的这些区别中可以看出，公共自由实际上诞生于立法国家或法律国家模式中，是形式法治国（?tat légal）的附属物，而基本权利则根源于人们反思法律至上主义，是宪政国家和实质法治国（?tat de droit）的构成要素。
综上所述，基本权利的概念之所以出现，其根源就在于反思立法国家模式下公共自由对于人权保障的不充分性，强调人权对所有国家权力之限制与约束作用，并通过相应的宪法机制来实现这一效力。因此，法国宪法之所以引入基本权利的概念，其实质主要是通过对基本权利规范的至上性进行解释，来保障人权免受议会法律的侵害。
四、基本权利论证的主观主义与客观主义之争
尽管二战结束之后对传统的人权理论和公共自由之局限性的反思使得基本权利的概念获得了承认，但法国学者在证明和界定基本权利时所采用的方法并不相同，甚至是极为多样的。据笔者的理解，这些不同的方法大体上可分为主观主义的方法与客观主义的方法两大类，以下分述之。
主观主义的方法是二战之后首先采用的基本权利论证方法，也就是复兴自然法理论与自然权利的观念，在道德上、伦理上、政治上甚至宗教上将人权论证为一个前提性的概念，充分宣扬其重要性、根本性、固有性和不可剥夺性，这样就能为人权对抗包括法律在内的任何实在法规范奠定不可质疑的基础。可以说，“基本权利”这一名称本身就直接地反映着这种观念。然而，从“根本性”、“基础性”或“重要性”来论证、定义和识别基本权利，是缺乏客观依据的。实际上，“基本性”所体现的是不同主体对特定事务的主观评价，而不同主体对特定权利重要性的认识是不可能完全相同的。从是否“基本”的主观进路来论证基本权利，这极易使关于基本权利的学说深陷于道德争论的泥沼中。德国学者阿列克西（Robert Alexy）曾经归纳传统的基本权利论证方法，将其分为宗教方法、直觉方法、公共意识的方法、工具主义或功利主义的方法、文化的方法等等，然而，其中没有任何一种方法是经过理性论证的，事实上也不可能获得理性的论证。[18]
此外，从基本性出发来证立基本权利，也脱离了宪法的基本权利规范，它是以学者的道德判断来代替制宪者的判断，不仅轻视或无视宪法的基本权利规范，也会人为地导致基本权利体系的内部分裂，即以基本性程度对基本权利体系进行不同的序列和效力的划分。
从实践的角度来看，以自然法和自然权利为主的人权论证进路实际上早在二战以前就产生过较大的影响，但它并没能成功地阻止纳粹践踏人权。可见，关键的问题并不在于基本权利是否“基本”（这一问题还是留给哲学家去讨论吧），而在于如何从规范的立场上保证宪法的基本权利规范获得实效性。
从学说的意义上而言，主观主义的方法也没有对西方人权思想起到多大的创新作用。因为在西方人权思想史上存在丰富的自然法与自然权利的学说和观念，人们只要赋予这些传统的资源以一个新的形式。考虑到主观主义的基本权利论证方法在学说的严密性上存在固有的缺乏，还必须找到一种更有力的法律论证方法来使人权在法的实践上获得理性的支持。由于这些原因，近些年以来，主流的基本权利论证方法已经从主观主义转向了客观主义。
所谓客观主义的基本权利论证方法，也就是说，不从基本性来论证基本权利，而是从客观的宪法确认出发来论证基本权利，只要是客观地规定在宪法文本中并受宪法裁判程序保障的权利即为基本权利。按照这种进路，法沃赫教授曾给基本权利下了一个十分明确的定义：“基本权利，简单地说，就是指通过宪法规范和（或）欧盟法与国际法规范获得保障的权利与自由，”因此，“所有的基本权利，都受到宪法和（或）国际法（或欧盟法）的保障，而不论它的基本性程度如何。而凡是没有在宪法或国际法（或欧盟法）规范中获得承认的权利与自由都不是基本权利。”[19]将宪法规范和以规范为基础的宪法裁判作为基本权利的界定标准，这显然是极为客观的，它避免了主观的道德争论。
