到了2008年,法国再次启动了修宪程序,与前两次不同的是,这次修宪取得了积极的成果,建立了违宪抗辩程序,增加了宪法委员会的事后审查,即,在普通诉讼程序中,若发现法律之规定对宪法所保障的权利与自由构成侵害,可经最高行政法院和最高司法法院向宪法委员会层转违宪审查申请,由宪法委员会在确定期限内予以裁决。[13]目前,议会正在审议有关的组织法草案,从而进一步界定和细化以上内容。
综上所述,法国宪法中的“基本权利”的概念来自于对外国法的比较和借鉴,尤其是德国宪法中的基本权利概念,当然,可以明显看到,这一概念的提出具有一个制度变化的背景,即,宪法委员会的违宪审查职能活性化,尤其是通过审查法律的合宪性来保障人权。
三、传统人权理论的省思与基本权利的性质
虽然基本权利的概念进入法国宪法要晚于德国等邻国,但这并不意味着法国缺乏人权思想体系。任何人都无法否认法国1789年《人权宣言》及其背后的人权理论在人权发展史中的标志意义,就连德国的基本权利理论也曾深受《人权宣言》的影响。然而,尽管法国1789年《人权宣言》就已经明确地提出了“人权”的概念与主张,并且有不少启蒙学者在道德和政治上论证了人权的根本性,但法兰西在骨子里却是一个主权压倒人权理论的国度,这一特点尤其体现在人们关于实在法的观念上。国民主权在法国常常表现出对人权的优越性,人权在规范上缺少上对抗国民主权的能力,这在很大程度上是卢梭的主权学说和雅各宾式民主观念的影响。在宪法实践中,国民主权代表者的身份最容易与议会联系在一起,[14]因此,议会所制定的法律也就相应地取得了优于人权的地位。与其对应的宪法理论是,个人的权利是经由议会制定的法律来获得保障的,它并不能达到对抗法律之侵害的效果。
这种权利观念长期主宰着法国的宪法实践和人权理论的发展,并产生了严重的后果。在法国宪法史上,无论是《人权宣言》里列举的各项人权,还是1946年宪法序言所确认和重申的那些人权,实际上从来也没有在法的层面落实过,因为在议会至上主义的光环下,没有任何一个裁判机关有资格作出议会法律侵害人权的裁决。人权因此只能停留在政治和道德领域,并不属于法的范畴。在维希政权统治时期,法国实行与德国一样的法西斯体制,国家以法律的形式恣意践踏人权的现象极为普遍,这导致了灾难性的后果。对此,传统的宪法理论负有一定的责任。因此,在二战结束之后,法国的法学理论与德国一样,开始深刻地批判法律(议会)至上主义,恢复自然法传统,人们认识到法律也存在着侵害人权的可能性,人权应当在实在法体系中取得对抗并优于法律的效力,这在公法理论上是一个质的飞跃。正因为如此,当宪法委员会作出结社自由案的判决之后,卢梭(Dominique Rousseau)教授将其评价为“一个伟大的判决”,“它通过与法国法律的传统原则尤其是法律主权原则的决裂,实现了一个真正的政治革命。”[15]但就规范意义上的权利保障而言,当法律侵害人权具有被讨论的可能性时,人们却发现宪法规范中原有的术语体系不仅混乱,而且缺少一个有效的法律术语来描述这种对抗法律的人权。因此,德国法上的基本权利的概念就随着比较法研究进入了法国宪法规范中。这或许就是为什么弗浩蒙教授介绍德国基本法之基本权利的论文,而不是其他的介绍苏联或印度的基本权利的论文,能够在法国学界产生共鸣的根本原因。
需要补充的是,虽然法律至上主义将人权暴露于法律的恣意侵害之下(这是应当批判的),但法律至上主义也并非一无是处,尤其是当这种至上性是相对于行政权而言时。在近代立宪过程中,法律至上主义通过衍生出以法律保留原则为代表的公法原则,有效地防止了行政机关对人权的侵害。在近代法国宪法与行政法中(从第三共和宪法至第五共和宪法),存在过一个非常有特色的法律概念——“公共自由(libertés publiques)”,以1958年宪法第34条的规定为例:“下列事项由议会制定规则:公民权及有关行使公共自由之基本保障,……”)。从第三共和以来,法国议会曾制定了大量的有关公共自由之保障的法律,[16]这对于防止行政侵害人权起到了重要作用。因此,所谓“公共自由”,就是在合法律性原则之下,人权所取得对抗行政权的法律形式。