但是，从立法论而言，我国有学者认为，我国公司法规定在监事违反法律时，由董事会作为被请求主体存在一定的问题，因为监事会的职责是监督董事及其高管，而此时让被监督机关反过来成为追诉监督机关的主体，不仅在逻辑上是矛盾的，在实践中也会形成了“监督机制的混乱”，继而主张由股东大会作为被请求主体，换言之，由股东大会决定是否提起诉讼。[22]虽然我国公司规定由董事会决定不太妥当，但是改由股东大会承担请求主体可能更加不妥当，有学者提出了以下三点理由，其一，由于股东大会采取的多数原则，因此可能造成了实际控制人控制了股东大会继而使股东大会通过放弃提起诉讼的决议；其二，对于公众公司，召开股东大会的成本可能过于高昂；其三，基于派生诉讼的复杂性，股东即使在召开股东大会中作出的决议可能也并不是非常明智的，换言之，股东大会并不是具有比较优势。[23]因此，笔者主张此时还是由监事会作为请求主体，正如前述，监事会成为指控对象时，它自己并无业务执行的职权，所以只能是没有履行监督职责造成了公司的损害，此时必然存在董事或高管违反法律、法规以及章程造成公司损害的行为。而此时监事会仍然是最佳监督主体，在没有履行监督职责后，股东的请求可能对之形成压力，继而会重新思考自己原来的决定。也就说，此时还是由监事会决定是否对监事提起诉讼，而不是赋予董事会决定权。
6．公司机关的成员对所属机关的诉讼
由于监事会和董事会在这一问题上具有同质性，我们这里就以董事和董事会之间关系为例讨论这一问题。我国董事会的工作方式为会议体形式，作为单独的董事在董事会运作过程中影响董事会的方式就是行使表决权。此外，根据《公司法》第113条的规定，在董事会决议致使公司遭受严重损失时，在董事会表决时曾表明异议的董事可以免除责任，这为董事保护自己提供了必要的措施，也就是说，通常不会发生董事会侵害其利益的情形。较为特殊的是董事同时又是董事长，而董事会可能根据决议解除了其董事长的职务，即使如此董事长也不能起诉董事会，因为这恰恰符合公司内部治理要求。如果是决议有瑕疵的情况下，根据《公司法》第22条的规定，也只有股东有权提起诉讼，如果董事长在具有股东身份的情况下，也只能请求法院确认决议无效或撤销该决议，但此时是股东对公司的诉讼，并非机关成员对机关的诉讼了。对于监事与监事会之间的关系与上述情况相似，不再赘言。
【作者简介】
蒋学跃，湖南大学法学院，副教授。
【注释】 本文所指的双元制是指，在董事会以外设置专门的监事会的监督机关，而单元制是指只依靠董事会自身的监督，并不单独设置专门的监事会。因此，这里的单元制与双元制的称谓就与单层制与双层制区别开来，后者是指监事会是否有权选任董事会。如德国是典型的双元制，也是双层制，而我国和日本也属于双元制，但是却属于单元制，这也是我国内部治理机关失衡的重要原因。参见朱慈蕴等.公司内部监督机制.法律出版社，2007.28.
参见《联邦最高法院民事裁判集》第106卷，第54页以下，转引乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编《公司法律报告》第二卷，中信出版社，2003.256－258.
达姆施特塔州法院判例，载《股份有限公司杂志》1987年，第218页，转引乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编，公司法律报告，中信出版社2003年版，第258页。
法兰克福高级法院判例，载《股份有限公司杂志》1988年，第109页，转引乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编《公司法律报告》第二卷，中信出版社2003，262.
参见乔文豹：“突破传统还是维持现状”，载蒋大兴主编，公司法律报告第二卷，中信出版社2003，263.
《德国股份
公司法》第
120条规定：“股东大会每年都在营业年度的最初8个月内，决议董事会成员的免责和监事会成员的免责。股东大会对此进行决议，或股份合计达到股本的10%或达到100万欧元的股份数额的少数股东对此进行请求的，关于个别成员的免责，应单独进行表决。
Mertens， Koeln.Kom.Vorbem.4 vor & 76 AktG.
Lewerenz， Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiegesellschaft， 1977.
Werner Flume， Die juristische Person， Spring-Verlag， 1983， S.406.
K.Schmidt，”Insichprozesse”durch Leistungsklagen in der Aktiegesellschaft， ZZP 92， 1979， S.222.
《德国股份
公司法》第
407条规定，当董事会成员不履行第
90条规定的报告义务时，登记法院可以对其处以罚款以敦促其履行义务。
H.Westermann， Festschrift.Boetticher， 1969， S.369ff.
《德国股份有限
公司法》第
90条第3项规定：“监事会可以随时请求董事会对公司的事务、对其与关联企业的法律和营业关系以及对在这些对公司的状况可能产生重大影响的企业的营业事件进行报告。单个的成员也可以请求报告，但只能请求向监事会报告；董事会拒绝提出报告的，只有在另外一名监事会的成员支持此项请求时，才可以请求报告。”第5项规定：“任何一名监事会的成员均享有知悉报告的权利。报告是以书面方式做出的，经请求，也应将其交付任何一名监事会的成员，但以监事会未做出其他决议为限。监事会主席至迟应在下一次监事会会议上向监事会成员告知第1项第2款的报告。”
Boeckenfoerde，Festschrift.Wolff.1973，S.301.
蒋学跃.权利能力与当事人能力关系探讨，学术界，2006(5).
亨利?汉斯曼等著，刘俊海、徐海燕译.
公司法剖析：比较与功能的视角.法律出版社2007.26.
韩波.公司内部诉讼中机关成员的当事人地位.人民司法，2001(2).
域外法中，大多赋予股东个人对董事会基于恶意或重大过失实施损害公司利益的行为，请求法院制止的权利。参见蒋学跃.论股东停止侵害请求权——以司法救济为线索.法商研究，2008(5).
我国《
公司法》第
152条只是规定了，董事会对监事提起诉讼的权利，并没有对监事会提起诉讼的权利。
我国《
公司法》第
54条规定的是“监事会”可以行使下列职权，由此也就否定了单个监事的监督权。
乔文豹.突破传统还是维持现状.蒋大兴主编《公司法律报告》第二卷，中信出版社2003年，第265页。
沈贵明.股东代表诉讼前置程序的适格主体.法学研究，2008(2).
施天涛.公司法论.法律出版社.2005.531.
