第三，如果轻行为，“随意殴打意图+殴打他人行为+情节恶劣=寻衅滋事”，而重行为，“随意伤害意图+伤害未遂行为+情节恶劣”反而不是寻衅滋事，这明显违背公平原则，无论如何是说不过去的。

　　第四，由于现行追诉标准，已将伤害的范畴扩大至轻微伤，因而我们更加不能坚持伤害与殴打对立的观点。在我国，故意伤害罪是指造成轻伤（含轻伤）以上结果的故意非法损害他人身体健康的行为。据此，从故意伤害罪的角度讲，一般认为，伤害就是指轻伤以上。而新的追诉标准已经扩大了伤害的范畴。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十七条（一）随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的，应予追诉。一般理解以上追诉标准中的身体伤害包括轻微伤。就是说，殴打也能够造成伤害。当然，这样说有文字游戏的感觉，为了避免此种后果，我们在解释刑法时，就没有必要将伤害与寻衅滋事罪中的殴打相对立起来，寻衅滋事罪中的殴打也可以达到伤害罪（轻伤害）的程度，出于伤害的故意和企图，而没有造成轻伤结果的也可以构成寻衅滋事罪。这样理解，不仅不违背罪刑法定原则，相反会更加准确地适用刑法，实现刑法的人权保障机能。

　　三、聚众型随意殴打他人与聚众斗殴案件的定性处理

　　关于聚众型随意殴打他人的寻衅滋事案与聚众斗殴案的关系，笔者赞成以下观点，即“殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。”[15]二者构成要件上：对为了随意殴打他人而聚集众人，让众人参与殴打他人均有认识；加上殴打他人的行为，此乃随意殴打他人型寻衅滋事罪之主客观要件。对为了斗殴而聚集众人，让众人斗殴均有认识；斗殴的行为，此乃聚众斗殴罪的主客观构成要件。参照相关司法解释，聚众型犯罪中的 “聚众”是指为实施某一犯罪而聚集3人或3人以上的行为，聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为，如行为实施过程中其他人的主动加入。问题一：是否聚众型随意殴打他人只要参与就能构成寻衅滋事罪？根据刑法第292条的规定，聚众斗殴罪只追究首要分子和其他积极参加的；而根据刑法第293条的规定，寻衅滋事罪则没有此限制。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十六条［聚众斗殴案（刑法第二百九十二条第一款）］组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。第三十七条［寻衅滋事案（刑法第二百九十三条）］寻衅滋事，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的。一般寻衅滋事案，行为人殴打他人往往带有随意性、临时性、突发性的特征。如行为人为寻衅滋事而去纠集多人，并聚众对个人或多人进行殴打，应视为聚众殴打他人，不再区分首要分子和积极参加者，对首要分子、积极参加者、一般参加者均应以寻衅滋事罪定罪处罚。但是，聚众斗殴必须有造成斗殴，妨害社会管理秩序的现实危险；聚众型随意殴打他人的寻衅滋事案，也必须具有侵犯公民身体安全，妨害社会管理的现实危险。如果行为人的行为显着轻微，如在随意殴打他人过程中只是旁观助威，没有使用凶器，作用力相对较弱，或者行为人慑于法律权威或出于其他动机而主动脱离该聚众的，或者为了制止殴打他人的行为而停止自己的行为的，则不应以聚众型随意殴打他人行为论处。问题二，聚众型随意殴打他人是否必须具有共同的故意？无论是聚众斗殴罪还是聚众型的寻衅滋事罪，聚众的发起者与参与者之间均要有共同故意，就是说将斗殴或殴打他人作为自身所聚集众人的行为的主观故意，具体讲，包括凭借众人力量做后盾而实施随意殴打他人行为的故意，使被聚集的众人实施随意殴打他人的故意，明知他人将实施聚众殴打他人的行为，而主动加入的故意。问题三，双方能否分别构成聚众斗殴罪与寻衅滋事罪？ “相争为斗，相击为殴”[16]。一般认为，聚众斗殴具有对合性，是指双方或多方以斗殴的故意，聚众互相进行殴打攻击的行为。在一方存在聚众斗殴故意，并聚集多人进行殴斗追打时，如果另一方见势逃走，实际未发生互殴的情况下，应认定聚众追打造成严重后果的一方构成聚众斗殴罪，另一方则不一定构成该罪。如果一方单人具有随意殴打他人的故意，另一方以聚众斗殴的故意并聚众还击，其他构成要件均已具备，则双方分别构成寻衅滋事罪和聚众斗殴罪。