在殴打与伤害的关系上，认为犯罪嫌疑人张某某的行为不构成故意伤害罪，进而认为不构成犯罪的观点其理论根据就是将伤害与殴打绝对对立起来，认为如果行为人有故意伤害的故意就不再属于殴打，笔者认为此种观点值得商榷。其实伤害与殴打具有一种相互重合的关系。因为殴打是指“对他人行驶有形力，造成他人身体痛苦的行为”[9]，而伤害是指非法损害他人身体健康，侵害他人生理机能的行为。我国刑法将故意伤害罪列于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，寻衅滋事罪列于刑法第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪之中，很显然，两种犯罪侵犯的法益是不同的，但是二者在侵犯他人的身体安全方面是相互重合的。在日本，由于暴行罪与伤害罪均列于侵犯个人法益的犯罪之中，因而“暴行罪中的保护法益，和伤害罪一样，同样是人身的不可侵犯性即人的身体安全。”[10]我国虽然没有规定暴行罪，故意伤害罪也不是暴行罪的结果加重犯，但是伤害与殴打二者不论在主观故意方面，还是在客观行为方面，以及在侵犯的法益方面，均存在着相互重合的关系，二者不能截然分开。从主观方面讲，我们不能说犯罪嫌疑人如果有伤害的意图，就没有殴打的意图。从客观方面讲，殴打行为是对他人身体行使有形力，进而造成他人痛苦的行为；而伤害行为“一般是指非法损害他人身体健康的行为”“应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。”[11]按照最简单的生活经验，造成伤害的行为无疑比对他人身体行使有形力，造成他人短暂身体痛苦的殴打行为力度要大，对人造成的痛苦更深、更持久。虽然不是由殴打行为所引起的伤害也是存在的，但伤害大多数由殴打行为所引起。当然，这里的殴打不仅指用拳头巴掌对他人身体行使有形力，也包括持械对他人身体行使的有形力。我们根本就不能将伤害行为与殴打行为绝对地分开。如本案犯罪嫌疑人要求所雇用的打手要将被害人打成“胳膊折、腿折”，按照《人体轻伤鉴定标准(试行)》，“胳膊折、腿折”确实属于轻伤的范畴。但是，你能说犯罪嫌疑人有伤害的企图和目的，就没有殴打他人的企图和目的？显然这种说法是不能成立的。有观点从主客观相一致的原则出发，认为：“如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或轻微的神经刺激，则不能认定为伤害的故意，因此，在仅出于殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。”[12]但是反过来，如果一个人有伤害的故意，并且实施了相当强度的行为，但是没有造成轻伤以上的结果，我们不能说他没有殴打他人的意图和目的，也不能认为该人的行为不构成随意殴打他人的寻衅滋事行为。 “成立暴行罪要求有暴行的故意，但持伤害的故意实施暴力而未造成伤害结果时，也成立暴行罪”[13] “因为从第208条的文字表述来看，暴行罪带有伤害未遂罪的特性，在此限度内，可以肯定其具有危险犯的性质。” [14]