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试论合同在能源和环境保护中的运用

  
  目前各国行政合同的缔结,普遍采取公开招标的方式来进行,以便引进竞争和增加行政行为的透明度[15]。一方面可以节约国家财力,最大化实现公共利益,另一方面借此来防止腐败的滋生,杜绝“权力寻租”。行政合同以招标缔结方式为原则,以其他方式为补充,已经成为各国的通行做法,并且多在立法上明确加以规定,如葡萄牙行政程序法第182条、我国澳门地区行政程序法第161条、我国台湾地区行政程序法第138条都有这样的规定。我国行政程序法(试拟稿)第168条第1款也规定,行政机关选择行政合同订立人,应当遵循竞争原则和公开原则。这些规定不仅符合现代行政的公开、公正原则,增加政府行政的透明度,而且能有效防止腐败,最大化地实现公共利益。在能源和环境保护领域的行政合同,如果是可以通过竞争的缔约方式实现资源的市场最优化,则应当推行招投标的方式。例如能源的开发和利用合同、环保设施建设合同等,通过招投标实现合同条件上的最优。
  
  除了这种竞争性的缔约方式, 大量的能源和环境保护合同是通过双方协商的方式签订的。例如政府和企业就能源节约、污染防治等与政府签订协议,通常是采取的协商的方式。即企业承诺在将排污量或者能源损耗等控制在某个量内,而作为补偿,政府给与企业税收上的减免或者其他奖励。这类合同,通过双方协商,双方自愿达成的协议,有利于合同的执行和纠纷的解决。
  
  我国行政程序法(试拟稿)第166条第1款规定,“行政机关应当提供有关行政合同的所有信息,与当事人协商,征求当事人同意。当事人依法享有自愿订立行政合同的权利,行政机关不得将自己的意志强加或变相强加给另一方。”依该规定,行政合同不存在强制缔结的可能。这样的规定是否合理,值得探讨。有学者持否定态度,认为行政合同行为实质上仍是行政主体实施行政管理的行为,因此,在许多行政合同的缔结上,相对人并不享有与民事合同主体一样的缔结与否的选择权。[16]姑且不论所举事例是否妥当,但我国实务上确实存在强制缔结环境保护行政合同的情形。强制缔结的环境保护行政合同,有学者将其称之为“假行政合同”,因为它只具有合同的形式,缺乏合同“合意性”要素。笔者认为,行政法完全否定行政合同强制缔结的必要性,在特殊情形下不利于公共利益的实现。因此,我国在制订行政程序法时应取消试拟稿中的第166条第1款的规定,但在实践中应严格控制此类合同的使用。
  
  四、能源和环境保护合同的救济
  
  能源和环境保护行政合同的救济方式可,从国外立法及实践上的做法来看,主要是通过行政法上的救济方式,包括但不限于协商、行政复议和行政诉讼等方式。


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