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法治的正本清源

  本来,从历史发展的角度来看社会主义应是一种区别于资本主义的社会制度和意识形态,但朱苏力却认为“社会主义法治理念”与“资本主义法治理念”之间的重大差别“不完全因为社会制度或意识形态不同”,这就充分暴露了朱苏力的命题本身就是一个伪命题,因为朱苏力已从根本上否定了自己提出区别两个理念的基本前提。可见,朱苏力所强调的“社会主义法治理念”与“资本主义法治理念”之间的区别完全是机会主义的,且带有明显的政治动机。
  那么,“社会主义法治理念”与“资本主义法治理念”之间的根本区别究竟在哪儿呢?按照朱苏力的说法:“根本区别在于不同的法治实践回答的是不同时代不同国家的法治根本问题不完全相同”。对这句话的含义,也许只有朱苏力自己才能读懂。
  七、作为国际社会共识的法治(rule of law)姓“资”还是姓“社”
  作为人类历史上第一个世界人权宣言的1948年联合国《世界人权宣言》“序言”庄严地宣布:
  鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护。
  显然,全世界几乎所有国家都接受的《世界人权宣言》在这里所提到的,是指作为国际社会共识的法治(rule of law),既不姓“资”也不姓“社”。
  作为人类文明发展成果和国际社会共识的法治理念的内容主要包括:在法律制度上对国家或其政府以及一切公权力进行限制和监督,任何掌握公权力的机关、组织和官员都必须严格遵守法律、不得享有超越法律的特权,对严重违法的官员无论职务多高都可追究司法责任;未经法律程序不得剥夺任何人的自由;任何人在其权利受到侵害后都有权寻求司法补救及其它方式的补救;司法独立以及律师自治,等等。
  与此同时,真正的法治还必须是良法之治,而判断是良法还是恶法的标准就在于是法律是保障个人自由还是压制个人自由。压制自由的法律尽管有法律的形式,但实质上是违反法治精神的。对此,卡尔·马克思曾明确指出:“法(Recht)是自由的肯定存在”。而压制自由的“书报检查制度正如奴隶制一样,即使它千百次地作为法律(Gesetz)而存在,也永远不能成为合法的。”[45]
  上述这些关于法治的共识不仅可从由各国法学家、法官和律师组成的国际法学家委员会(International Commission of Jurists)的1955年《雅典决议》和1959年《德里宣言》[46]以及从国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会、美国律师协会、国际工会联合会等组织于2007年发起的“世界正义工程”(the World Justice Project)里找到依据,[47]而且还可以从联合国文件中找到依据。例如,2002年联合国人权事务委员会增进和保护人权小组委员会的文件就对法治作了明确的解释:法治的主要特征是利用法律限制和控制权力的使用,以保障自由。为此,法治要求至少从三个方面来限制国家权力:第一是物质限制,涉及尊重和保障基本自由和人权;第二是职能限制,采用分权形式;第三是时间限制,其表现形式为人民的意志通过自由和公正的选举来定期重新表达。[48]第二次世界大战以后,作为国际共识的法治理念通过一系列国际人权条约特别是世界上绝大多数国家都已批准的1966年《公民权利和政治权利国际公约》进一步详细地体现出来。因此,作为国际社会共识的法治不应该有姓“社”姓“资”的问题。否则中国为什么还签署并积极准备批准《公民权利和政治权利国际公约》呢?
  2008年2月2日中国政府首次发表的《中国的法治建设》(白皮书)也明确承认:“法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志,凝结着人类智慧,为各国人民所向往和追求。”
  八、依法治国(rule by law)与法治(rule of law)是同一概念吗
  在当今中国的语境中,依法治国与法治几乎是混用的。因为在现代汉语中“法治”一词既有依法治国或依法治理(rule by law)的含义,也有法的统治或法治(rule of law)的含义。然而,从中外历史的角度来看,依法治国与法治是有着根本区别的。
  中国自秦始皇统一中国以来两千多年的传统历史是一部专制的历史,皇权至上而不受法律约束,辅弼皇权的官僚统治阶层也拥有任意欺压人民的各种特权,作为被统治的大多数人从无个人自由和权利可言。中国先秦时期出现的儒家提倡“人治”、“德治”而毫无法治理念,而法家提倡的“法治”是指君主根据法律治理国家。[49]其中作为法家的集大成者韩非所说的“法治”更是为专制君主精心设计的以严刑峻法和阴谋权术来驾驭臣民的治术。[50]韩非所谓“法治”可以说是典型的君主专制的代名词。不仅如此,韩非还提倡文化专制主义和反智主义。熊十力指出:“韩非之说用于吕政(秦始皇赢政),流毒甚远”,所以“秦以后,中国遂无学术、无思想。”[51]
  在中国历史上,一些专制君主也曾表现出重视依法治国的姿态。其中最典型的莫如明朝开国皇帝朱元璋。吴元年(1367年)朱元璋亲自主持起草律令(后来编成《大明律》)。朱元璋担忧小民不能周知,为了普法,命大理卿取与民间有关的律令,类聚成编,通俗解释其义并向各郡县颁布了名曰《律令直解》的小册子。同时朱元璋还多次表示凡有大案,他将亲自审讯。[52]然而,我们并不能由此得出中国明朝就确立了法治(rule of law)的结论。相反,集立法、司法、军事、行政等大权于一身的明朝皇帝不仅是权力完全不受法律约束的专制君主,也是法律的化身。
  中国古代的法家强调严刑峻法的“法治”,儒家则推崇道德教化的“德治”和偏重于德化者本身的“人治”,并将维护贵贱、尊卑、长幼、亲疏等社会差异的“礼”注入于法律之中——“以礼人法”。由于在政治上儒家和法家都把为君主治理国家献计献策为其目的,因而如瞿同祖所指出的那样:“儒法两家思想上的冲突已非绝对的,在礼治德治为主,法治为辅的原则之下,礼治、德治与法治的思想且趋于折衷调和。”[53]所以,自西汉“独尊儒术”后,中国历史上形成了统治者内“法”外“儒”的法律传统。事实上,无论是法家的“法治”还是儒家的人治(德治、礼治)都共同起到了维护中国历代王朝的社会秩序和皇权专制统治的历史作用,都是前近代的统治手段。
  比较一下中西方历史也可以看出中国古代的依法(主要是刑法)治国与宪法意义上的法治(rule of law)有着本质的不同。在西方国家历史上专制与法治的区别明确地体现为:在专制国家国王是法律,在法治国家法律是国王。[54]而在中国自秦汉直至清末两千多年的皇权专制历史上,[55]皇帝的意志就是最高法律。虽然在中国历史上也曾有过个别人士如明末清初的黄宗羲对君主专制提出过批判,[56]但从未有过类似英格兰1215年《大宪章》(Magna Carta)那样的限制君主大权的法律文件。中国先秦时期法家所提倡的依法治国是为了君主施政而抑制贵族之专横,[57]英格兰1215年《大宪章》则是封建贵族抑制君主权力的产物。因此,中国法家所提倡的依法治国意义上的“法治”仅仅是相对于儒家的人治(德治、礼治)而言的,而在英国历史上出现的法治(rule of law)原则不仅是人治的对立物,更是君主专制的对立物。中国历史上的依法治国始终着眼于专制君主如何运用法律手段治理或统治臣民,而英国首先确立的法治(rule of law)原则却着眼于如何用法律制度限制君主及其政府的权力并保障个人的自由。此外,本文前面提到的19世纪末德国以及纳粹德国时期的历史教训也清楚地表明了“依法律统治”(Regierung nach Gesetzen)与法治有着本质的区别。因此,以法治国(rule by law)与法治(rule of law)是两个完全不同的法律概念。


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