法治的正本清源
评《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》
龚刃韧
【关键词】法治；司法独立；人权
【全文】
2008年7月上旬，我偶然在网上看到北京大学法学院教授朱苏力题为《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》的文章。[1]后来了解到，这篇文章来自2008年6月17日朱苏力以北京大学法学院院长的头衔在中共中央政法委主办研讨班上所作专题讲座内容。[2]我对这篇文章的印象是：不仅在法治及人权等重大问题上有许多违反历史事实和法学常识的错误，而且对作为国际社会共识的法治（rule of law）以及作为法治重要内容的司法独立原则的认识也有值得商榷之处。
尽管如此，看到这篇文章后我并没有产生写评论的念头，当时觉得国内从事宪法、法理、西方法史等专业研究的法学者也许更适合写出学术批评或评论。此前，我本人也从未参与过国内法学界的学术争论和批评，主要是因为我很少看国内的法学核心刊物，其次是国内学界似乎已形成了一种“越被批评越能著名”的社会风气。但是，以下一些理由最终促使我写出这篇文章提出质疑和批评。
首先是中国仍然存在着大量不公正的社会现象。例如，仅自2008年以来发生的重大事件及社会现象就有：四川大地震时因天灾加人祸导致大批学生死亡，其家长们却投诉无门；[3]“杨佳袭警案”中被告最重要的证人杨佳母亲突然“失踪”，至少从国际人权条约标准来看审判程序难言公正；[4]由于缺乏司法独立，三聚氰胺奶粉事件中众多受害婴儿的家长们难以及时地寻求司法补救；在类似山西泥石流等人为因素造成的重大伤亡事件中，真正有责任的党政官员很少被追究司法责任；北京市律师协会发生直选风波，表明中国律师还缺乏自治；等等。所有这些现象产生的原因都可以归结为在中国法治还极不健全。
其次是两年多来朱苏力作为由中宣部、政法委等官方组织的“百名法学家”之一，已到全国各省面向党政领导干部、政法干警巡回进行了的“法治宣讲活动”（2008年12月1日还获得了“最佳宣讲奖”）。这次朱苏力在中央政法委的讲座应该是他在各省演讲内容积累的结果。由于朱苏力不仅作为知名法学教授，[5]而且是以北大法学院院长的身份宣讲的，[6]这不仅对非法律专业毕业的全国各省党政领导以及中国政法界领导，而且对阅历尚浅的法律专业学生也可能产生广泛的影响——有误其领导和误人子弟之嫌。然而，自《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》一文在网上公开流传后的两个多月（从2008年7月上旬到9月下旬），竟没有见到一篇来自法学界的批评或评论文章。特别是北大法学院教授如果继续保持集体沉默，那将是很不正常的现象。
基于以上理由，为了澄清法治的含义，到2008年9月底我决定写一篇评论。这篇文章以《宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？》为题目曾在香港中文大学《二十一世纪》网络版第80期上刊出。当时因网络版字数限制曾对原稿删减了一些内容。这次又应《法学》杂志编辑部之约，对原稿作了一些恢复并略有修改和补充。
一、法治理念是随消灭封建制度而产生的吗
朱苏力认为法治是欧洲消灭封建主义地方秩序之后才产生的，他这样说道：
在封建的欧洲，是以小农经济为主的封建生产方式，各个封建邦国的法律法规和风俗习惯极不统一。“各自为政”的小型社会秩序和法律无法满足商品交换对更大范围内的统一市场的要求，成为市场经济发展的一种障碍。新兴的资产阶级要实现其经济利益和政治理想，必须消灭封建主义地方秩序，在更大区域内形成统一的国家，并形成不矛盾的、明确的和普遍适用的规则体系。由此产生的法治的理念，隐含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。
然而在欧洲历史上，法治（rule of law）的理念并不是在消灭封建制度之后产生的，而恰恰是在中世纪封建时代的英国出现的。1215年的英格兰《大宪章》（Magna Carta）被公认为法治原则的最重要历史渊源。[7]《大宪章》主要是由封建大贵族及教士强迫滥用权力的国王约翰签署的文件，因而也是一个确认封建习惯和国王封臣的各种自由或权利的封建契约性文件。但《大宪章》首次明文规定了国王在法律之下并须服从法律的原则。英国宪法史学家梅特兰指出：当时的英国反叛贵族们“不是要求修改法律，而是要求遵守法律，特别是应由国王来遵守。……我们应注意如此长、详细和实际的文件意味着应该有一个法的统治（reign of law）的存在。”[8]英国法史学家霍尔兹沃斯也指出《大宪章》所表明的一个原则，就是英王不是绝对君主，换句话说国王的权力不是绝对的。所以《大宪章》限制权力条款是第一次试图用法律用语准确表达立宪政府的重要思想。[9]尽管《大宪章》并没有立即在英格兰确立法治，但却埋下了法治理念的种子，在经历了几个世纪后，终于在1688年英国光荣革命后得到确立。从此，英国国王的权力受到法律的严格限制，英国也成为世界上最早确立法治的国家。与此同时，法治的内容也得到发展。例如，1701年英国议会制定的《王位继承法》（The Act of Settlement）规定只有在议会两院呈文的基础上法官才能合法地被罢免。[10]这就确定了以法官独立为核心的司法独立原则。司法独立原则的确立可以说是实现了法治或立宪主义的近代化。[11]
在英格兰封建时代之所以能产生法治观念，原因在于英格兰具有比较特殊的封建社会经济结构：当时的英格兰既存在着比欧洲大陆国家更为强大和中央集权化的王权，同时也存在着能与国王抗衡的贵族势力。此外，在中世纪的欧洲，罗马教会与世俗君主并存的二元结构对削弱英王权起到了一定作用，所以也有教士代表参与了起草《大宪章》。正是在封建时期形成的法治传统对促成近代英国最早发展资本主义有着十分重要的作用。
朱苏力又认为“促成西方法治理念的另一个要素是现代民族国家的兴起和确立，表现为主权国家”，所以朱苏力这样讲道：
与基于传统和“君权神授”的封建国家不同，民族国家强调政治共同体，强调国家主权的至高无上，强调由国家制定和颁布统一的规则，强调国家为保证规则执行所必需的暴力的合法垄断。由此也就产生了主权至上、法律至上、依法治国的理念。
