3、调解的限度与范围 前面已论过,调解是从审判权中分出一定的司法权来与裁决权并行。调解的限度与范围的大小直接影响着审判权的限度与范围的大小。如果说审判权是偏重解决案件本身法律价值判断,程序判断方面的问题,那么调解则是偏重于解决案件本身的事实判断以及伦理道德方面的价值取向。如果诉讼过程是“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”[7],那么调解就是拾起审判在公共领域里丢失的伦理问题,并在相对与虚无中寻找和谐关系和平衡关系。调解的价值取向就是寻求案件本身的和谐关系和平衡关系。这个价值取向同法律的最初制定的价值取向具有一致性。但是,笔者认为法的价值取向除了寻找和谐性外,还体现在包含更高层的精神内涵,比如公平与正义,绝对与相对,真实与虚假等价值观念。也即法的价值取向除了包含简单的道德伦理方面的基本内容,还包含着超越道德伦理方面的精神追求。从法律与道德的关系来讲,法律是社会规范的最低底线,道德约束的范畴比法律约束的范畴要广得多,严格得多。法律调整公共秩序方面的利益平衡关系,而道德调整公共观念方面的
和谐关系。道德的调整一般只要符合公共观念就行,而法律的调整则严谨得多,它必须遵循一定的原则。举一个简单的例子:要把一堆苹果分给众人。按照法律来分,自然是好坏搭配,平均分配给众人,其间体现公平公正平等原则。而按照道德来分,就会考虑谁更需要苹果,小孩和大人分的数量会因身份不同而有所不同,在此分的过程中,体现了怜悯、同情、关怀、退让等等道德情感方面的内容。这两种分的效果是前者维护了公共秩序,严格依照原则来分,不偏不倚,大家都接受公共秩序规则约束。而后一种分法则是:“根据合意的纠纷解决”,这种分发取决于大家的共同意愿,维护了公共理念和公共道德,只要大家认为这种分法合理合情,符合人们心中的道德标准,比如老人与小孩应该多分,成年男人应该少分,那么这种分发就是对的。其分的方法合理与否的价值标准取决于人们在公共理念内、公共道德内认知是否有相同的趋向性,如果有,那么分法就合理合情和谐,进而被肯定接受;如果没有,自然分的方法就会被提出质疑,进而被否定。这也便是调解制度与裁判权制度两种处理方式最大的不同之处。
在司法审判中,能动地采用调解处理还是依法裁决就要看案件本身的价值取向是什么?如果案子需要维护公共秩序,需要体现法律公平公正的精神,那么就不宜采用调解,当判则判。如果案子需要维护公共道德方面的问题,需要体现道德情感伦理,那么就采用调解。法官在启用调解制度时,应该把握其限度和范围。同时,法官应该明白调解并不是和稀泥,以摆平当事人为目的。在当今法制日益健全的时代,调解应该有更高的法的精神内涵和要求,调解的手法应该更高明,调解的方式应该更灵活,更机智,更符合案件本身的性质特征。