2010年10月21日中国法院网法律实务栏目刊登了《向小偷兑现借款构成盗窃罪》一文，笔者对该文的结论及理由尚存疑问，认为有待商榷，故略抒己见，以求教同仁。

　　【案情】

　　今年2月，黄某因为做生意周转需要在朋友李某处借款33000元，并出具了借条，约定年底付清。5月的一天，黄某突然接到李某表弟谢某的电话，称所欠李某3.3万元债务已经转到他那里，只要还5000元就可以把借条拿回去。黄某细问之下，对方才告诉他，借条其实是偷来的，想和他“私了”。黄某一想，如果拿到借条，债权人便没有证据向他索债。次日，黄某以5000元代价从谢某处拿回那张借条，不久，谢某案发。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，黄某的行为不构成犯罪。因为谢某盗取借条的行为，黄某事先不知情，更没有参与，他出钱从小偷那里“买回”借条，或者说兑现债务，目的仅仅是为了消灭债务，但双方只是销毁债务凭证，该债务能否销毁还未成事实。

　　第二种意见认为，黄某恶意向小偷兑现借款，销毁债权凭证，构成盗窃罪共犯。因为，借条属于盗窃罪侵犯的客体，即公私财产，黄某虽然未参与偷窃谢某偷窃借条过程，但事后，他通过支付5000元拿回借条，使得李某的33000元债权归于灭失，换句话说，本案侵犯的对象不是直接占有有价值的被盗财物，而是通过减少对方债权实现占有。

　　【管析】

　　原文同意第二种意见，黄某的行为已构成盗窃罪，其理由是：一、黄某行为已构成犯罪。判断一种行为是否构成犯罪，主要是看该看该行为的社会危害性、具有刑事违法性、应受惩罚性。其中，社会危害性。即行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定危害，这是构成犯罪最本质或最基本的特征。一种行为对社会没有造成危害，或者说没有破坏正常的社会秩序和安定，也就没有必要通过法律予以制止或惩罚。本案中，借条系李某合法取得，是真实反映他与黄某之间的债权债务关系的最直接凭证，从一定意义上也是唯一凭证，丧失借条则意味着李某无法实现债权。本案中，黄与谢某合谋通过较低的代价，支付5000元，使得李某对其享有的33000元债权归于灭失，这种行为已严重破环了刑法所要保护的法益，不治以刑罚不足以维护受害方权益和正常的社会秩序。二、黄某行为构成盗窃罪。首先，本案中，认定谢某构成盗窃罪是前提，认定谢某犯罪取决于借条是否属于盗窃罪所指向的“公私财物”。有人认为，借条属于记名债权凭证，不能够即时兑现。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中关于被盗物品数额的计算对有价支付凭证、有价证券、有价票证进行了区分，规定了盗窃不能够即时兑现或必须提供证明才能兑现的，其数额不能计算为盗窃财物的数额。笔者，不敢苟同，认为在此类案件中应区别对待，如果，该借条没有兑现或部分兑现，不能作为盗窃数额计算，仅仅是作为一种债权凭证。如果，已经兑现就应计算进盗窃财产数额。人们生活中，借条完全即时兑现的，只是没起诉到法庭而已。我国2005年10月27日批准的《联合国反腐败公约》第2条第（四）项明确规定，财产包括证明对这种资产或者权益的法律文件或文书，括债权债务凭证也应归纳在内。其次，谢某盗得借条，并不等于盗窃既遂，只有黄某的兑换，才使盗窃借条后的目的得以实现，引发了盗窃行为的最后终结、危害后果实际发生，并实现对财物的非法占有：一方面是小偷占有借条中本应属于失主的3万元钱；另一方面黄某持有、销毁借条，为赖债并消灭失主的债权提供了可能。小偷谢某与黄某的行为，成为犯罪行为的两个方面，且是不可分割的有机整体。最后，黄某的行为构成了盗窃罪，属于共同犯罪中的从犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人。从犯罪意图形成的时间上看，可以将从犯划分为事前从犯和事后从犯。事后从犯是指明知主犯实施了犯罪，但为了让该主犯实现犯罪的最后目的，或使该主犯避免或者逃脱逮捕和判罪的惩罚，而在犯罪实施后藏匿、隐瞒或帮助主犯的人，且具其中之一即可构成。本案中，无疑黄某的行为属于事后从犯：一是正因为他事前“并不知晓，更没有参与盗取借条的行为”，而是在事后通过“购买”借条，帮助小偷实现犯罪的最后目的；二是其行为在整个犯罪中是一种次要或者辅助作用,仅仅是在事后促成了整个盗窃最终完成、危害结果最终发生；三是黄某具有主观上的故意，即明知小偷的行为属于犯罪，却为了一己之私而为之，显然不应按民事纠纷处理。三是从财物损失的角度来看，本案的被害人显然是李某，换句话说，李某是谢某和黄某犯罪行为直接指向的对象，侵犯的又是同一客体。