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公法学习散记

  
  这本书向在某种意义上向我展示了公法研究的典范,尽管其中观点或许在今天的学者看来已经思想陈旧且技术落伍了。关注行政裁量权,这是实践性很强的学术取向。行政裁量权大量存在,但戴维斯之前的公法学者却并没有予以分量相当的关注,而是把精力投向了数量很少的正式机关行为。这也能理解,因为这里,机关才面对严格的合法性要求,行政法的法律分析也才有学术的生存空间。然而一旦转入裁量权,这个规范稀缺,某意义上是依靠历史形成的行政惯例、以有限理性分析为基础的政策判断、甚至完全是任意性占很大比重的行政领域,法律能应对的究竟有广阔空间呢?可以对裁量的空间进行一种规范转型,压缩裁量权的范围,扩大法律的控制领域。但现实告诉我们这不是一个能有效回应问题的解决路径。而没有法律,很大程度上避开了法院的司法审查,在以法院为中心的法治体系下,行政法学能做的显然与控制裁量权的需要相比不足很多。戴维斯做了尝试,而且启发了我对如何在行政法的实践领域追求一种理论的穿透力提供了启示。把警察、刑事监控以及金融管制等等行政领域的裁量权实践搜集起来,面对着海量的信息,理性自然向你提出了这样的要求,它们需要被组织起来,需要法学家从法律的视角、以法律的提问方式对于裁量权之客观现实进行概念化的抽象操作。现实经过你的努力而获得新的诠释,如何有效地组织、处理经验材料本身就是一件富有创造性的学术作业。纷乱的现实经过理性的组织得到了重新梳理,而裁量权的症结也明晰起来,也就条理化了。接下来需要做的就是给出一个法律方法的解决模式。我认为诠释现实是社会科学作为经验科学与实证科学的重要功能所在,至少让经过理性的整理让我们获得了对于客观的一种能够理性被把握的认知形象。能否提出新东西还是之后的工作。当然,书的结构与构思的逻辑过程未必一致。作者先对裁量权现实的概括性描述,然后是前人学说的评析与批判(禁止授权学说),接下来就是自己已经构建起来的法律解决模式予以专题式的论述,终而转向裁量权专门领域的具体探讨。这显然不是律师进行诉讼的法律指南或者操作手册。这里有着对经验现实的建构与组织,有着对已有理论的批判与综合,有着学者以厚重现实感与法学规范方法为依托的实现裁量正义之理论创见。公法应当有“大问题”,也应该具备那种“理论”特有的深切追问与大关怀,正像姜明安老师一直在从事的一项整理公法基础理论的工作,但也有这种面向具体现实的理论工作。当然这种理论只是为有效说明问题的必然结果,它是对于公法现象一种中间层面的追问与叙事,它既是实践的也是理论的。


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