(二)学理的归结点
1、重点:行政争讼制度
上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋,但从现今理论总体的到达点来看,其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。
在实体法方面,问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承,上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言,该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后,在对后续行为提起行政争讼(行政复议或行政诉讼)的阶段,能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看,毫无疑问,肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系,其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。
起诉期间是成文法的明文规定,其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力,从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断,并以此为理由撤销后续行为的效力,那么,进一步明确而言,在对后续行为进行争讼的阶段,只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议,无论最终的裁判对该后续行为是否撤销,其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。
2、方法:解释受案范围等制度例外不适用的要件
由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排,而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看,在对后续行政提起行政争讼的阶段,可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的,即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度,无非是两个。其一是诉讼的受案范围,其二是诉讼的起诉期间。因此,其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破(排除这两个制度的适用)。
在行政争讼阶段,无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性,还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段,其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内,且又在起诉期间之内,其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实,细细分析可以看出,即使是战前的学说,也是通过论证没有被列举入受案范围(诉讼事项)的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。
3、载体:判例
尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中,受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍,但是,由于缺乏成文法的明示性规定,究竟在怎样的情况下才能对此予以承认,成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看,法院的判例通过个案裁判中的论证理论,承担着将学术观点与相关成文法条款相结合,从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。
在日本,这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范,正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今,以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有,农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间,滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是,法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]
上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题,但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如,一些学者主张修改土地征收法律,以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此,在一般意义上仍然无法替代判例的作用,“在判断是否承认违法性继承时,在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响,以及对法律关系或事实关系的影响的同时,应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]
三、典型判决事例中的规范性
本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题,可以看到,这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出,典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场,那么,从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中,是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中,法院对行政行为的司法审查,可以全面采用“违法性继承”的思考方式?显然,仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么,在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路,其所表现出的规范性,该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系,以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项,无疑需要中国行政法学中需要回答的问题。
(一)相关判决事例的表述
对于上述“行政行为违法性继承”的问题,尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定,但在以往的法院行政诉讼活动中,也偶尔可以捡视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外,还有几个案件也体现了法院在这方面的思路,其中,有采取积极承认“违法性集成说”立场的,也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。
1、采积极立场的判决事例
在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久,该公报2004年第11期发布了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决(以下称为“念案一审判决”)也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。
该案中,原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》,理由为该许可证不符合城市规划,侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准,因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题,一审法院扬州市中级人民法院认为[21]:
对于城市详细规划的审批,城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的,即“城市详细规划由城市人民政府审批;编制分区规划的城市的详细规划,除重要的详细规划由城市人民政府审批外,由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中,……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时,授权规划委员会负责此项工作,这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准,应通过一定的批准形式表现出来。本案中,……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式,由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批,没有规定审批形式,故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用,应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此,28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张,不能成立。