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私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法

私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法


涂斌华


【摘要】随着社会经济生活的激烈变革,市民社会正在日益消亡,其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后,社会又一次实现了其从契约到身份的变革。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。
【关键词】私法;市民社会后现代性;后现代私法
【全文】
  
  不难看出,我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代,一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁,关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆,所有这一切都是变化即将来临的前奏。──黑格尔

  
  一、绪语

  
  “有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡,的确如此,这决无任何可以怀疑的”。这一惊世之语出自于1970年4月美国着名格兰特。吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲,不久后该讲演稿被整理出版为“契约的死亡”一书,此书的出版无异于一枚重磅炸弹,震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。

  
  吉尔莫教授在书中指出:“在不知不觉中,契约理论的发展已走过了百年历程,如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实,而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①而当我们回顾整个20世纪私法时,我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域,随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显,在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎,私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。

  
  在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实,因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣,私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因,从而论证私法死亡的事实性与必然性。

  
  后私法时代正在或已经到来,什么是后私法时代?如何面对这一新时代的到来及其挑战?今后的私法何去何从?如何在这一新时代重新建构私法秩序?这些问题都是本文所试图探究和回答的,如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小,这是我所希望看到的,也正是本文的目的和意义所在。


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