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我国检察机关的性质分析

  

  再次,公诉行为即使有一定的监督作用,公诉权也不是监督权。有学者认为公诉的三个功能都具有“监督法律实施、维护法律尊严的功能”。其第一个功能是“通过对犯罪的刑事追究,使行为人痛切地感受到犯罪行为在危害社会的同时也必然地会给自己带来不利的法律后果,强迫其尊重和遵守国家法律”。[27]这种功能显然是行为人已经实施犯罪行为之后才能显示出来,此时公诉是对犯罪嫌疑人的有关行为进行法律追究,与其说是强迫其“尊重和遵守”国家法律,不如说是强迫其接受国家的法律制裁。因为一个人是否“尊重”法律是不能强迫的;而他既然已经犯罪,就是已经“不遵守”国家法律,公诉权如果有强迫其“遵守国家法律”的功能,应当是使其在在押期间不再重新犯罪,而这对他已经犯下的罪行并不构成一种监督,而是一种事后追诉。第二个功能是“通过对犯罪的刑事追诉,防止违法状态继续存在,如防止犯罪人逍遥法外,防止抢劫、盗窃、诈骗、贪污、受贿等犯罪所得继续控制在犯罪人手中,从而剥夺犯罪人希望从犯罪中得到的好处。” [28]但“刑事追诉”本身并不能“防止违法状态继续存在”,“防止违法状态继续存在”的应该是公诉前的逮捕等限制人身自由的措施,这些措施才能起到控制犯罪嫌疑人行为自由并遏止其犯罪后果的作用,但这种对其在押后的行为活动的控制与其说是一种监督不如说是一种限制人身自由的强制措施,如果说强制本身包含了监督,这种监督也是对其犯罪后行动的监督,而不是对已经发生的犯罪行为(公诉对象)的监督。如公诉的对象是某公民的抢劫行为,逮捕该公民后可以“防止违法状态继续存在”,防止犯罪人逍遥法外,防止抢劫所得“继续控制在犯罪人手中”,但这种限制其人身自由的措施所具有的功能(防止其继续犯罪)不等于公诉(追诉其抢劫行为)的功能,公诉的功能应是请求法院依法判决,使抢劫行为受到法律惩罚。第三个功能是“教育一切社会活动主体自觉遵守法律,促进法律的正确实施。”[29]这种对全体公民的教育功能恐怕也不是监督,“追诉权本身具有护法功能”,它可能“督促和教育人们要严格遵守法律”,[30]但也可能起不到这种作用,甚至还可能在某时期、某阶段、某地方、某个案件中起到相反的作用。即使有这种作用它也是在公诉权的行使中潜移默化地实现的,不能把这种可能起到的作用说成是一种国家权力(监督权),即使公诉权有这样的教育功能,公诉权也不会因此就变成了监督权。


  

  3、公诉权的本质是请求权,而不是监督权。既然公诉权的主要功能不是监督,那么是什么呢?从本质上说,公诉权是一种诉权,诉(不论公诉还是自诉)的本质是请求,而不是监督。如果公诉权是一种监督权,那么自诉权也应该是一种监督权。[31]“按《说文解字》,‘诉,告也’,‘讼,争也’。诉讼即一方告于官府,而后双方进行争讼,由官府进行决断。起诉是诉讼活动的开始阶段,……私诉是由个人、个体行使起诉权,公诉则是由国家行使起诉权。”[32]在刑事诉讼中,公诉权作为国家请求权包含两项内容,“即求罪和求刑”。[33]而请求权与监督权显然不是种属关系,不能说请求权是监督权的一种。如果认为法律请求是监督,法律追究是监督,法律控制是监督,法律教育也是监督,那么还有什么不是监督?


  

  某个权力有监督功能不等于该权力就是监督权,如通过具体案件来督促公民守法,[34]不仅是检察机关的职责,也是(更是)法院的职责,那么法院是否也应该定性为法律监督机关,而不是司法机关了呢?民事诉讼中的原告其起诉行为也可能有督促被告守法的作用,该原告是否也是在行使监督权而不是在行使诉权呢?如果民事诉讼或行政诉讼中的原告是国家机关,[35]是否该国家机关也就成为法律监督机关呢?行政处罚权、行政复议权、行政裁决权以及法院的司法权,乃至议会的任免权、立法权、重大问题决定权是否都可以定性为监督权?因为它们都有监督的意义、在事实上也都可能起到一定的监督作用。法院的上诉审有明显的监督因素,也确实起到监督下级法院审判的作用,但二审法院的权力仍然被认为是审判权,而不是监督权,这些法院在进行二审时,也仍然是审判机关而没有因此变成法律监督机关。行政诉讼被认为是法院监督政府的一个途径,其监督功能是显而易见的,但法院在行政诉讼中并没有(也不应该)被定性为法律监督机关。我国现行体制下公安机关的侦查权和人民法院的审判权对检察机关都有监督制约的作用,但公安机关和法院也没有因此变成法律监督机关。[36]笔者认为,一项权力中有监督因素,不等于该项权力就能被定性为监督权,一项权力是否是监督权,应看它的主要成分、主要功能是否是监督。因此,即使公诉权有一定的监督功能,如督促公民守法,[37]也并不能因此将公诉权的性质定为监督权。事实上许许多多权力都有监督的作用,但不等于这些权力都是监督权,一个权力可能有众多功能,其中的基本功能才能为该权力定性,而不是其中任何一个功能都可以对该权力定性。公诉权的主要功能是求罪和求刑,其本质是诉,是请求对犯罪行为作出相应处罚,请求处罚某人是因为他有犯罪行为,而不是(至少主要不是)为了警示他人。监督只是蕴涵在公诉权中的一层含义,且是其中相对次要的含义,我们不能对一个权力中的主要含义置若罔闻,而用其相对次要的元素为该权力定性。


  

  总之,检察机关的性质应当由检察机关的公诉权这种核心权力、而不是由检察机关中的侦查权、抗诉权、判决执行的监督权、建议权等来决定;而公诉权的性质应当由其权力本性(诉)来决定,而不是由其中所包含的某种含义、可能起到的某种作用(如监督)来决定。


  

  三、我国检察机关的检察权其性质应是准司法权


  

  世界各国宪法或法律对检察权的定性并不统一,在英国、美国等英美法系国家检察权隶属于行政权;[38]在德国、法国等大陆法系国家,检察权是司法权;在日本检察权具有行政权与司法权的双重属性;[39]也有学者认为德国、法国、日本等国的检察权均为准司法权。[40]我国学界对我国检察权性质的认识也很不一致,有行政权说、司法权说、准司法权说、法律监督权说、立法权说、多重属性说等等。[41]笔者认为我国的检察权应是准司法权。


  

  1、检察权同时具有行政权和司法权的某些特点。检察权有一些行政权的属性,但不是典型的行政权,有一些司法权的属性,但也不是典型的司法权,而是兼有二者的某些特征。


  

  首先,检察权同时具有行政权之主动性和司法权之被动性的双重属性。在检察机关的各项职权中,有的权力具有主动性,有的权力具有被动性。如公诉权是主动的,由检察机关提起公诉使整个诉讼程序得以启动,相对于法院“不告不理”的被动姿态而言,检察机关的公诉行为是主动的、积极的。但检察机关公诉前对案件的审理却是被动的,一般是由公安机关行使侦查权后才将案件移送到检察机关,检察机关是从公安机关那里“接手”案件的,这种“接手”在很大程度上是被动的,公安机关移送案件后检察机关才能接手,这实际上是一种“不送(移送)不理”。检察机关认为公安机关侦查的案件证据不足而退回去要求“补充侦查”时,[42]也是在审查后作出的决定,这种审查也是被动的。检察机关的职务侦查权也具有一定的被动性,[43]是先有案件发生,检察权才会发动,犯罪事实的存在或发现是一个前提,此后检察院才可能介入。而且在这类案件中,很多时候是在接到有关“举报”后才展开的,检察院一般不太可能对国家工作人员像行政机关对有关相对人那样主动地、定期地、泛泛地进行“大检查”;即使对国家机关工作人员有这样的检查,它也不属于检察机关的职权范围。因此检察院对职务犯罪的自行侦查,很多情况下也属于“不报(案)不理”的模式。在警检关系为检察官主导型的国家,[44]侦查权的启动也要依赖于案件的发生,不论是警察还是检察官都不可能主动创造一个案件,他们可以积极行动去发现案件,但被发现的案件也是已经发生的事实,有这个事实存在才能启动侦查权。这与典型的行政权是有区别的,如行政管理在很多时候不必有违法现象发生,不必有人报案,不必有相关部门的前期行为,行政机关可以主动检查。[45]



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