目前，在最高法院指导机制方面主要存在这样几个问题：一是主体混乱。最高法院内部各主体（包括个人或内部机构）都以各种不同的方式表达其相关的司法意见和主张，而基于最高法院的权威以及体制上的现实，这些意见和主张都会受到下级法院的重视，从而都会对地方司法产生影响。二是形式多种且效力关系不明。与主体混乱相应的问题是，最高法院对下级法院指导的形式既多亦杂，且效力关系不清。从领导讲话、批示到其他成员在不同场合下公开发表意见；从最高法院正式文件到法官个人发表的文章；从司法解释、司法意见到公布的案例，其间不仅常常出现矛盾和差异，同时也存在着效力关系不明的问题，这种状况往往使得地方法院无所适从。三是司法解释或批复等对实体或程序有重要影响的文件，其质量差强人意，不仅内容上往往失之片面，对可能关及的问题缺少足够的考虑（更致命的是，司法解释通常还溯及既往），而且在文字上往往语义不清，以至于对司法解释仍需作进一步的解释。鉴于这些问题的存在，我认为，最高法院应当认真而系统地审视司法指导方面所涉及的相关问题，理顺关系、明确效力，建立必要的程序和制度，尽快形成恰当而有效的对下级法院司法活动的指导机制。[17]
3.微观上，建立科学和合理的法院内部审判运行机制
如前所述，我国能动司法是在法官职业化条件不具备的情况下施行的，这就需要从法院整体功能有效发挥的角度，借助制度和机制的作用弥补司法人员个体素质的缺失，提升能动的水平。由此必然涉及到我国法院内部审判运行机制的建构问题。
我认为，我国法院内部审判运行失序和紊乱是长期以来未能得到有效解决的问题。这一问题缘于我国法院定案机制的复杂性。与其它国家司法制度不同，我国法院实行的“多主体、层级化、复合式”的定案机制。在同一审级中，法院多主体、各层级都可能对案件的实体裁判产生影响；同一案件往往受制于同一法院内的多重评价。而问题在于，法院内部各主体、各层级对于裁判决定的权力不清、职责不明，各主体参与裁判过程的方式不定，动机亦很复杂。这种状况必然带来审判运行的失序和紊乱。反映在权力关系上，便是审判权与审判管理权之间的关系没有厘清：要么是审判权被审判管理权替代和侵蚀；要么则是审判权完全不受制于审判管理权，后者相应地被边缘化。
近十年来，我国司法改革虽然不同程度地触及这一现象，但由于其涉及到如何理解我国司法独立以及我国司法权的行使方式等等深层次问题，因而对此不仅认识上分歧较大，同时在实践上也几经反复。可以说，我国司法活动中出现的诸种弊端，很大程度上都与这一现象相关。为此，在能动司法的背景下，必须在系统总结我国法院及审判运行经验、恰当把握审判运行规律的前提下，理顺审判权与审判管理权之间的关系，建立起既顺畅运行又有监督制约，既便于发挥法院集体智慧又能提高审判效率的科学、合理的审判运行机制，[18]从微观层面上解决司法主体的特性问题，使之与能动司法的要求相匹配。
【作者简介】
顾培东，四川大学法学院，教授。
【注释】不能忽略的是，中国是世界上法域最大的国家。各国解决法域过大问题的基本方式是实行双重立法体制，亦即联邦及联邦成员均具有立法权，而我国则没有这样的可能。有关美国双重立法体制可参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第96页－120页。
参见顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》2010年第1期。
根据《
人民法院五年改革纲要》的要求，除合议庭主动提交院长提请审判委员会讨论的重大、疑难案件外，其余案件的裁判一律由合议庭决定和作出。
［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
达玛什卡对国家权力与司法能动的关系有具体分析，可参见［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第五章，第219－269页。
我国过去对社会矛盾的分类主要为“人民内部矛盾和敌我矛盾”，但我认为，在“敌、我”两大显性阵营已经消失，并且在法治背景下解决矛盾的方式趋于同一的情况下，这种分类的意义不再突出，而更有意义的分类则是“基础性社会矛盾和非基础性社会矛盾。”
［美］劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第124页，宋冰编：《程序、正义与现代化》书，第124页－125页。
达玛什卡指出，在能动型国家中，始终存在着政党组织的“一般性指示与具体指示之间的区别——一种在理论上容易作出而在实践中很难把握的区别”。参见［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第257页－258页。
参见Pekelis，“The Case for A Jurisprudence of Welfare，”Law and Social Action：Selected Essays of Alexander H．Pekelis 1，8～15（M．R．Konvitz ed．1950）．转引自［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第15－16页。
亦即：政策考量机制、利益平衡机制、司法技术运用机制、多元纠纷解决机制、诉讼指导机制、便民诉讼机制。参见江苏省高级法院司法改革办公室：《能动司法制度构建初探》，载《法律适用》2010年第2－3期。
苏力：《关于能动司法》，载《法律适用》，2010年第2－3期。
苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。
［美］彼得·G．伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。。
其实，在苏力教授《关于能动司法与大调解》一文中，已经注意到调解与契约自由和意思自治的联系，但不能理解的是，苏力教授为什么仍然会得出调解可以不依法、依法则不能有效调解的结论。
不可否认，实践中确实存在着不依法调解的问题，但这恰恰是需要着力解决的偏失。
关于美国司法能动成功的经验以及中国因为守法传统尚未形成、法律职业化尚未建立故而不能施行能动司法的论述，比如：陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》，2008年第1期；陈喜贵：《克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，2009年第2期；杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第1期；李永成、余继田：《司法克制主义——中国语境下的司法意识形态探析》，载《河北经贸大学学报（综合版）》，2009年第4期；吕明：《从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变》，载《政治与法律》，2009年第9期。杨建军《“司法能动”在中国的展开》文。
有学者对最高法院拟建立的案例指导制度提出批评，而主张通过立法解释建议、立法型司法解释、重视“批复”型司法解释以及对于少数特殊类型的案件实行案例指导等方式，体现最高法院的指导作用。参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路》，载《法学》2009年第6期。
对此方面，成都中院已进行了为期三年的改革探索，形成了较为系统的经验，最高法院拟在近期总结推广。我对成都中院的实践进行了较长时间的跟踪调研，有关认识另文表达。
